DIREITO DE FAMÍLIA
Art. 1511 a 1783, CC.
1. EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA E SEU PAPEL NA SOCIEDADE
2. A FAMÍLIA NA CF/88 E NO CC/02
3. CONCEITO DE FAMÍLIA
4. CONCEITO E CONTEÚDO DO DIREITO DE FAMÍLIA
4.1. Direito matrimonial
4.2. União estável
4.3. Direito parental
4.4. Direito assistencial / protetivo
5. NATUREZA JURÍDICA
6. PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA
6.1. Princípio da ratio do matrimônio e da união estável.
6.2. Princípio da igualdade jurídica dos conjugues e dos companheiros.
6.3. Princípio da igualdade jurídica dos filhos.
6.4. Princípios do pluralismo familiar.
Na Roma Antiga surgiu a forma familiar conhecida hoje (também o direito canônico influenciou). A família era um grupo de pessoas subordinadas ao mesmo pater familiae que cultuavam os mesmos antepassados.
A figura central era o pater familiae, é o patriarcado exacerbado. Dentro da família exercia o poder de juiz, rei, sacerdote. O poder se transmitia ao filho Varão primogênito.
A filha que casasse se desligava da família anterior e se ligava aos antepassados do marido.
Outra influência considerável é o direito canônico, em que a família só existe se for oriunda de casamento (matrimônio – marido e mulher ). O marido também era a figura central da família.
A família na sociedade. Em primeiro momento (fase pré industrial) apresenta um papel de produção doméstica – auto-suficiência, produziam para consumo próprio. Em conseqüência, na Revolução industrial as famílias começaram a desentocar e começaram a trabalhar fora de casa para obter lucro desestruturando-se. Após a Revolução Francesa é que começam a surgir normas de proteção à família delegando ao Estado certos cuidados com a educação e proteção, onde até hoje vigora esse modelo.
A família na CF/88 foi adequada à realidade, pois no CC/16 ela tinha três características básicas: matrimonial, patriarcal e hierarquizada (art. 226 e 227, CF). A CF/88 acabou com a realidade matrimonial admitindo a União estável como família também, assim como também reconheceu as entidades monoparentais (mãe solteira). Dissipou também a figura patriarcal – marido e mulher ficaram em igualdade de condições. A hierarquia também foi retirada do quadro familiar.
O Código Civil de 2002 trouxe a ratificação das assertivas constitucionais de 1988.
Conceito de família:
• lato sensu: abrange todas as pessoas ligadas pelo parentesco, seja consangüíneos, civis ou por afinidade.
• Strictu sensu: é aquela composta pelo pai, mãe e filhos, em razão de casamento, união estável, formação monoparental e adoção.
• Para o direito das sucessões: são os parentes em linha reta até o infinito e colaterais até o 4º grau.
Conceito de direito de família: é o ramo do direito civil que trata das relações entre pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável, parentesco ou adoção. Trata também dos institutos complementares de direito assistencial e protetivo que são a tutela e a curatela.
O conteúdo:
* Direito matrimonial: celebração do casamento até a dissolução.
* União estável: requisitos e direitos
* Direito assistencial / protetivo: tutela e curatela.
A natureza jurídica é de direito privado justamente porque cuida das relações dos indivíduos que compõe o direito familiar.
Os princípios do direito de família:
• Princípio da ratio do matrimônio e da união estável: é a razão do casamento, em tese é o amor e a afeição, diferente do código civil de 1916 que era para procriar.
• Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges. Não existe mais hierarquia. Marido e mulher são iguais dentro da estrutura familiar.
• Princípio da igualdade jurídica dos filhos. Até a CF/88 existia diferenciação entre filhos (bastardo), onde o coitado não tinha os mesmos direitos sucessórios.
• Princípio do pluralismo familiar. Apesar de a CF/88 só citar a monoparental e a união estável, já existem outras formas de família, além do casamento, como a simbiose familiar (divorciados com filhos se casam e tem mais filhos).
DIREITO MATRIMONIAL
1. CONCEITO DE CASAMENTO
2. NATUREZA JURÍDICA
3. CARACTERÍSTICA
3.1. Ato pessoal dos nubentes
3.2. Ato civil
3.3. Ato solene
4. PRINCÍPIOS DO DIREITO MATRIMONIAL
4.1. Livre união dos futuros cônjuges
4.2. Monogamia
5. CASAMENTO CIVIL E CASAMENTO RELIGIOSO
6. ESPONSAIS
7. CONDIÇÕES À EXISTÊNCIA DO CASAMENTO
7.1. Diversidade do sexo (art. 1514, CC)
7.2. Consentimento dos nubentes
7.3. Celebração nos termos da lei
7.3.1. Autoridade competente
7.3.2. Forma prevista em lei
8. DISPOSIÇÕES GERAIS (art. 1511 a 1516)
Casamento é o vínculo jurídico entre homem em mulher, segundo as formalidades legais objetivando a convivência e A mútua assistência bem como a criação e amparo de eventuais filhos.
A natureza jurídica do casamento é de instituto natural, segundo a Igreja, porém há três posicionamentos doutrinários:
* Casamento é um contrato: (origem no código civilista de Napoleão), porque decorre da manifestação de vontade das partes (contrato especial de direito de família);
* Casamento é uma instituição social, já que a família é a base da sociedade, é instituição porque o casal se submete às regras do casamento.
* Casamento é um instituto de natureza híbrida (mais aceito), porque tem características de contrato na sua formação (constituição) e de instituto no seu conteúdo.
As características:
1) É um ato pessoal dos nubentes; significa a liberdade de escolha do cônjuge.
2) É um ato civil, é o único reconhecido por lei, é o registrado no cartório.
3) É um ato solene porque tem inúmeras formalidades, desde o requerimento para o casamento até a celebração e o registro; justamente por causa da seriedade dos atos (união indissolúvel). Também é necessário para dar publicidade ao ato, para evitar a celebração de casamento entre pessoas que não podem casar.
Os princípios: Livre união: consentimento; monogamia: uma pessoa não pode ter dois casamentos concomitantes (bigamia = CP).
Casamento civil e casamento religioso = no Brasil império não existia divisão entre Estado e Igreja, por isso o casamento reconhecido pelo estado era apenas o casamento religioso, conforme ditames do catolicismo; mas com o passar do tempo, imigrantes de outras religiões não podiam se casar, então em 1861 foi editada a lei que criou o casamento civil, mas não extinguiu a outra forma. O religioso ainda era reconhecido por lei. Com a laicização do Estado, foi editado o Decreto 181/1890 que criou o casamento civil obrigatório, onde o casamento religioso deixou de ser reconhecido. Contudo, o casamento religioso continuava incutido na sociedade, sendo celebrado o casamento civil e o religioso (sendo reconhecido apenas o civil). Com isso o CC/16 tentou criar o casamento religioso com efeitos civis (art. 1515, 1516, CC, e L. 6015/73). Esse casamento é a possibilidade do casamento ser celebrado apenas pela autoridade religiosa reconhecido pela civil.
Existem duas formas de fazer o casamento religioso com efeitos civis.
Procedimento para casamento religioso com efeitos civis
Art. 1516, §1º: Prévia Habilitação. Os noivos vão ao cartório e requerem habilitação para o casamento, sendo feito e publicado o edital, e então o cartorário emite certidão declarando a habilitação por 90 dias. Daí casa na igreja, e depois leva o registro ao cartório.
§2º: Habilitação Posterior: os noivos se casaram no religioso (união estável), e depois quiseram converter para casamento civil. Aí eles requerem habilitação, publica edital constando desde quando estão casados no religioso; e então emite a certidão de habilitação de 90 dias. Volta à igreja pega o registro e leva ao cartório civil e valida. A data do casamento civil retroagirá à data do casamento religioso.
Esponsais: origem romana sponsalia, spondere = prometo (casar). Promessa de casamento = noivado.
A importância jurídica surge na quebra da promessa do casamento. Indenização? Pode ter, mas não há previsão legal. A possibilidade é com base no artigo 186, CC. Responsabilidade Civil Subjetiva: há que se provar: * a existência da promessa certa de casamento (festa, fotos); * quebra injusta da promessa; * dano material e/ou moral, * nexo causal entre a quebra da promessa e o dano.
As condições da existência são situações que normalmente já decorre da própria natureza. Se não há as condições para o casamento, não se anula simplesmente porque ele não existe.
Condições:
1) Diversidade de sexo, apesar de se já conhecer uniões homoafetivas (união estável), para o casamento é obrigatório a diversidade de sexo.
2) Consentimento dos nubentes: a ausência completa de consentimento torna o casamento inexistente. O consentimento viciado é anulação. O casamento acontece no momento em que o juiz os declaram casados.
3) Celebração nos termos da lei por autoridade competente. Se for celebrado por absolutamente incompetente, não existe o casamento. Se for relativa (juiz de fora da cidade), o casamento convalida com ratificação posterior. O casamento tem que ser realizada nas formas previstas em lei, fora isso não é casamento é união estável.
Disposições gerais: 1511 a 1516.
1511: Princípio do direito de família = comunhão plena de vida = afeição e igualdade.
1512: O casamento é gratuito nos moldes do art. 1533 – ex: casamento coletivo.
§ único: a habilitação e o registro são cobrados em regra, só não cobra se a pessoa se declara pobre.
1513: A família é de direito privado e não se admite interferência no planejamento familiar.
DIREITO MATRIMONIAL
1. CAPACIDADE PARA O CASAMENTO
a) idade núbil (1517)
b) deterioração para menor entre 16 e 18 anos
c) desacordo quanto à autorização (§ú, 1517)
d) revogação da autorização (1518)
e) suprimento de consentimento (1519)
2. CASAMENTO DE MENORES DE 16 ANOS (1520)
a) evitar imposição ou cumprimento de pena criminal (?)
b) resultar gravidez
3. IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
3.1. OS IMPEDIDOS DE CASAR (1521)
3.2. OPOSIÇÃO DOS IMPEDIMENTOS (1522, 1529, 1530)
4. CAUSAS SUSPENSIVAS DO MATRIMÔNIO (1523)
4.1. OPOSIÇÃO DAS CAUSAS SUPSENSIVAS (1524)
Quanto à idade, o código civil estabelece uma idade mínima para o casamento. E para isso o legislador utilizou o critério fisiológico: maturidade, em dois sentidos: física (poder ter filhos) e intelectual (discernimento). A maturidade intelectual varia de pessoa para pessoa, obviamente. Logo se fosse partir da questão intelectual somente, o legislador teria frustrado, então, considerou-se também a maturidade fisiológica. A idade estabelecida é de dezesseis anos.
A pessoa de 16 a 18 anos não tem capacidade civil plena, mas sim assistida. Logo, a pessoa de 16 pode se casar mediante autorização de ambos os pais ou representante legal. Sem a autorização não pode. Se um se recusa a autorizar, o juiz é que resolve se casa ou não. Essa autorização é expressa e tem que ser por escrito (1631, §ú)
Se acaso os pais autorizarem, os noivos deram os nomes no cartório, e um dia antes da celebração o pai ou a mãe revoga a autorização, o casamento não poderá ser realizado. Mas para a revogação terá que ter um motivo para a revogação (segundo a doutrina).
Se nenhum dos pais autoriza injustamente, o juiz poderá suprir o consentimento (nível socioeconômico, religião). Aí a menor terá que fazer um pedido judicial de suprimento do consentimento. É feito na vara da infância e da juventude. Mas como vai entrar com uma ação contra os pais, se são os pais que tem que representá-la na ação? Aí nomeia-se um curador especial, ou até o MP. Se o juiz entende que o motivo alegado pelos pais é justo, não autoriza. Se entender que é injusto, ele mandará expedir um alvará de suprimento de consentimento. Uma vez que foi necessário o suprimento judicial, o regime de casamento deverá ser obrigatoriamente o de separação total de bens.
O casamento de menor de 16 anos é possível, afinal, sempre há exceções. Fala em duas situações:
a) evitar o cumprimento de pena criminal (estupro com violência presumida, atentado violento ao pudor, rapto). Era uma causa prevista como extinção de punibilidade, mas em 2005 alterou-se o CP, e revogou esse dispositivo, então o entendimento da doutrina é que essa justificativa não é mais motivo para realizar casamento de menor de 16.
b) resultar gravidez. A guria de 13 que fica grávida pode se casar (…). Porque se entende que restou superado o parâmetro fisiológico, e a estrutura familiar para o crescimento da criança será melhor. Mas não há idade mínima para casamento de grávida. Mas é necessário o suprimento judicial também. Terá que ingressar com ação para o suprimento judicial de idade. Não é de consentimento. Só o juiz pode autorizar o menor de 16 anos a se casarem. Se os pais não querem, o juiz terá que analisar as duas questões: idade e consentimento.
A criança que foi autorizada a casar (13 anos) se emancipa(16 ANOS), porque casamento é causa de emancipação. Mas o regime do casamento será de separação total de bens. Após atingir a maioridade enquanto casados, será possível alterar o regime de casamento, mas não existe lei que autorize, mas há jurisprudência.
As causas que impedem o casamento:
• Ascendentes com descendentes naturais e civis – adoção (questão fisiológica, ética e moral). Mas se não se casa, e passa à conviver, também não será reconhecida como união estável, porque o que se aplica ao casamento aplica-se ao viver marital.
• Afins em linha reta (parentes do cônjuge. Sogra, padrasto). Porque o parentesco em linha reta não se dissolve com a dissolução do casamento. Você tem ex, mas não tem ex-sogra. Tem a primeira, a segunda sogra, etc.
• O adotante com o cônjuge do adotado (o sogro em relação à nora).
• Bilaterais ou unilaterais (irmãos e meio irmãos).
• Colaterais até o terceiro grau (segundo grau: irmãos, e terceiro grau: tio). Existe um decreto (3200/41) que fala sobre a possibilidade de casamento de colaterais de terceiro grau, desde que apresente um atestado de sanidade mental e saúde física por dois médicos, dizendo que não vai ter risco biológico para o nascituro vindouro. Os primos podem se casar porque é colateral de quarto grau.
• O adotado com o filho do adotante (irmãos).
• As pessoas casadas (monogamia). Não se aplica à união estável, pois basta que estejam separados de fato.
• O cônjuge sobrevivente com o condenado de homicídio contra o consorte (casar com o rapaz que matou meu marido). Há que se ter condenação criminal de homicídio tentado ou consumado doloso.
Nesses casos, se houver casamento, o casamento será nulo.
Se estiver em fase de habilitação para o casamento e forem impedidos, aquele que conhece o impedimento (terceiro) terá que apresentar uma oposição de impedimento. Qualquer pessoa capaz poderá opor o impedimento. A lei deixa bem amplo porque são questões de ordem pública (fale agora ou fale depois, aqui não há cale-se para sempre).
A oposição de impedimento terá que ser por escrito, e assinada pela parte que estiver representando, apresentar provas, ou ao menos dizer onde conseguir provas. É por escrito e assinado para evitar a má-fé. Se agir com má-fé, ela responderá por perdas e danos.
Apresentada a oposição, o juiz de paz suspende a celebração, intima os noivos para contestarem, se for produzir provas pode marcar audiência, e depois decide acerca da oposição. Tudo no cartório de registro civil, porque é um procedimento administrativo.
As causas suspensivas do matrimônio. Não é proibição, são situações que recomendam que o casamento seja temporariamente suspenso, que não seja realizado pro enquanto. Se existe uma causa suspensiva e se casa, não é nulo nem anulável, a sanção imposta é o regime de separação de bens.
As situações de suspensão são:
• Viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge morto antes de terminar o inventário; se quiser se casar escolhendo outro regime terá que fazer antes o inventário com os bens do falecido. A intenção é proteger os bens dos herdeiros. Mas se provar que não haverá prejuízo para os filhos ela poderá se casar com regime de comunhão (ex: o marido não deixou bens).
• A viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou anulável antes de dez meses da dissolução da sociedade conjugal. O objetivo é da turbatio sanguinius, estava grávida do anterior e não sabia, casou e agora vai misturar o DNA com o do novo marido.
• O divorciado enquanto não resolver a partilha dos bens do casal.
• O tutor ou o curador e seus ascendentes ou descendentes e parentes colaterais, e o tutelado enquanto não se resolver e prestar contas da tutela do menor.
A oposição dessas causas suspensivas: poderá ser argüida por parentes em linha reta, colaterais de segundo grau e afins em linha reta, porque são situações que interessam apenas à família e segue as mesmas regras de procedimento do 1524, CC.
HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO
1. PROCESSO DE HABILITAÇÃO
a) Documentos exigidos (1525, 1526).
b) Publicação de edital (1527, caput)
c) Dispensa da publicação (1527, §ú, CC, art. 69, L. 6015/73).
2. CERTIFICADO DE HABILITAÇÃO (1531, 1532).
A habilitação é a autorização que a autoridade competente confere para a realização do casamento civil. Não basta ter idade núbil, é preciso ter o consentimento prévio da autoridade. Tem que passar pela habilitação, cuja finalidade é prevenir a celebração de casamentos nulos, porque enquanto tramita o processo de habilitação pode surgir alguém alegando o impedimento de um dos noivos. A habilitação é um processo administrativo.
Os documentos exigidos (1525). É feito o requerimento de habilitação assinado pelos dois nubentes. Pode ser também por procuração. Então o oficial requererá os documentos.
I – certidão de nascimento atualizada ou documentos equivalentes: somente para estrangeiro (entendimento doutrinário), é a certidão de nascimento do país origem.
II – autorização dos pais caso for menor ou autorização judicial (alvará).
III – testemunhas maiores (no mínimo duas pessoas, não importa se é parente ou não).
IV – declaração do estado civil, endereço dos noivos e dos pais, etc. (memorial).
V – se viúvo, certidão de óbito do morto, separados = certidão de casamento com averbação de divórcio, ou a ação declaratória de nulidade ou anulação.
O pedido é feito perante o cartório de registro civil, e com os documentos em mãos, o cartório monta um pequeno processo e manda para o promotor ver, e em seguida envia ao juiz para que este autorize (a ação do promotor e do juiz é apenas simbólica, não há qualquer análise sobre o processo para o casamento, é apenas um despacho).
A publicação do edital = o oficial lavra o edital (proclamas, porque chama qualquer pessoa que tenha conhecimento do impedimento se manifeste. O edital será afixado durante 15 dias no cartório de registro civil. Se os noivos residirem em domicílios diferentes, tem que publicar nas duas cidades. O cartório do casamento pedirá ao da outra cidade que também publique o edital, e também será feita uma publicação no DIOE, e facultativamente no jornal de maior circulação na acidade (art. 69, L. 6015/73).
Admite-se a dispensa da publicação quando:
• Houver urgência: quem define é a autoridade competente (juiz de direito) – cirurgia.
Feita a publicação ou dispensado o edital sem impugnação de terceiro, é expedido o certificado de habilitação, com prazo de validade de 90 dias a contar da data da extração do certificado (decadencial).
CELEBRAÇÃO E REGISTRO
1. CERIMÔNIA DO CASAMENTO (1533 a 1535)
2. REGISTRO DO CASAMENTO (1536)
3. SUSPENSÃO DA CELEBRAÇÃO (1538)
4. CASAMENTO NO CASO DE MOLÉSTIA GRAVE (1539)
5. CASAMENTO NUNCUPATIVO (1540, 1541, §2º, 1542)
6. CASAMENTO POR PROCURAÇÃO
6.1. Forma (1542 caput e §2º)
6.2. Revogação (1542, §§1º e 4º)
Para a cerimônia é preciso dia, hora, lugar e certidão (1533). A cerimônia não pode ser cobrada. Só será se os nubentes escolherem a data e o local porque há despesas extras.
Normalmente é no cartório que se faz o casamento, e precisa ter duas testemunhas no mínimo, e de portas abertas porque é considerado ato público.
Quando não for no cartório: §1º – o local particular tem que ficar de portas abertas, §2º e precisa ter 4 testemunhas no mínimo; ou se um dos nubentes não souberem escrever.
O registro do casamento (1536). Logo depois de celebrado tem que ser registrado no livro B de casamento, no cartório de registro civil, além dos requisitos do 1536, tem que constar a adoção do nome de casado.
A celebração será suspensa quando (1538): um nubente recusar o casamento, ou não tiver certeza, declarar que está sendo obrigado por alguém
Existem dois casos em que não são exigidas todas as formalidades:
• No caso de moléstia grave de um dos nubentes. A autoridade celebrará o casamento onde o doente se encontrar mesmo sem a habilitação, aí o noivo morre e é exigido a habilitação posterior. Se não morre que tem fazer do mesmo jeito.
• Casamento nuncupativo: casamento viva voz. Aqui não é possível nem mesmo a autoridade celebrante (1540) = u dos contraentes em eminente risco de vida, aí é exigido a presença de seis testemunhas sem parentesco em linha reta ou colateral até o segundo grau, e os noivos farão os votos na frente das testemunhas. A celebração é válida, mas precisa de provar o casamento através de ação judicial para reconhecimento do casamento (1541).
Se na hora da morte eles se casarem, não pode escolher o regime de bens.
O casamento por procuração: a forma exigida é por instrumento público com poderes especiais com prazo de noventa dias no máximo.
A revogação do casamento por procuração pode se dar, quando o noivo representado se arrepende e revoga por instrumento público. Se for celebrado o casamento com procuração revogada (1542, §1º), o casamento é válido, mas pode ser anulado, pagando perdas e danos.
PROVAS DO CASAMENTO
CERTIDÃO DE CASAMENTO. ETC.
DA INVALIDADE DO CASAMENTO
III) Vício da Vontade (1550, III)
B – Coação (1558)
a) prazo (1560, IV)
b) legitimidade (1559)
IV) Incapacidade de consentir (1550, IV)
– prazo (1560, I) e legitimidade
V) Revogação do mandato (1550, V)
-prazo (1560, §2º) e legitimidade
VI) Incompetência do celebrante (1550, VI)
-prazo (1560, II) e legitimidade
-boa-fé (1554)
O casamento é anulável pelos vícios da vontade: a) erro essencial sobre a pessoa; e b) coação. Se o consentimento foi dado mediante coação o casamento é anulável, expressamente no art. 1558 do CC. O prazo para a anulação é de quatro anos a contar da celebração do casamento. Há uma corrente doutrinária (pequena) que diz que o prazo começa a contar a partir de quando cessa a coação. Quem tem a legitimidade para requerer a anulação é o cônjuge coagido. Mas a coabitação valida o ato. Mas é a coabitação voluntária.
É anulável o casamento do incapaz que não consegue manifestar seu consentimento (relativamente incapaz). É uma deficiência mental que não retira completamente o discernimento. O absolutamente incapaz é casamento nulo. O prazo é de 180 dias a partir da celebração. A legitimidade para requerer anulação é o representante legal (pais, curador ou tutor).
O casamento realizado por mandatário que não tomou conhecimento da revogação também é anulável. O prazo para requerer anulação é de 180 dias a partir de quando o mandante tiver conhecimento da celebração. A legitimidade é do noivo (mandante).
O último caso em que se prevê a anulação do casamento é a incompetência relativa do celebrante, porque se é absolutamente incompetente, o casamento é inexistente. O prazo decadencial é de 2 anos a partir da celebração, e a legitimidade é dos cônjuges.
Em uma situação, mesmo que a autoridade seja considerada incompetente, o casamento considerará válido. É a situação do art. 1554: é uma pessoa que não é juiz de paz de fato, mas é conhecida publicamente como juiz de paz. Ele celebra o casamento e anota no livro B do cartório. Embora o casamento seja inválido, o casamento será considerado válido, porque existe a boa-fé dos cônjuges. Os requisitos para validar esse tipo de casamento é: eles acreditaram que tal pessoa era o juiz de paz, 1)os noivos cometeram um erro escusável, 2) estavam de boa-fé, e 3) o casamento foi registrado, logo, é um casamento válido.
CASAMENTO PUTATIVO
1. CONCEITO
2. EFEITOS
2.1. ambos de boa fé (1561, caput)
2.2. apenas um de boa fé (§1º, 1561, 1564)
2.3. ambos de má-fé (§2º, 1561)
3. DECLARAÇÃO DE PUTATIVIDADE
Putativo vem de origem latina “putare”, que significa supor, imaginar, pensar. Supõe-se que existe o casamento, quando na verdade não existe.
O casamento putativo é o casamento nulo ou anulável que contraído de boa-fé, por ambos, ou pelo menos um dos cônjuges, possui em razão dessa boa-fé, efeitos civis reconhecidos por lei.
Então, apesar do casamento ser anulado ou declarado nulo, ele gerará alguns efeitos, porque pelo menos um dos cônjuges estava de boa-fé.
• Quando ambos estão de boa fé: o casamento, embora nulo ou anulável, produz todos os efeitos até a data da sentença que o anulou. Esses efeitos seriam: ex: regime de bens. Apesar de ter sido declarado nulo, o juiz determina a divisão do patrimônio conforme o regime de bens de quando se casaram. Doações em contemplação de casamento futuro: então como os dois estão de boa-fé, a doação é válida, e podem ficar com os bens doados. Sucessão: se um deles morreu antes da sentença anulatória, aquele que sobreviveu é herdeiro do outro.
• Quando apenas um está de boa fé: (§1º, 1561). Somente ao cônjuge de boa-fé é que produzirão efeitos o casamento. ex: doação em contemplação de casamento futuro: somente ao cônjuge de boa-fé é que subsistirá a doação, ao de má-fé não. Sucessão: somente o cônjuge de boa-fé pode ser herdeiro do outro. Regime de bens: o de má-fé tem que cumprir o que prometeu no pacto ante-nupcial, mas deixa de receber o que por ventura venha a angariar do outro , porém o patrimônio comum se divide para não configurar locupletamento (ex. comunhão universal, só dá diferença neste regime, em outro regime só se divide o que se adquiriu juntos). Em relação à alimentos, não deve-se conceder mais alimentos após a sentença anulatória (STJ), mas o STF entende que é devido por aquele que está de má-fé.
• Quando ambos estão de má fé. (1561, §2º). Os efeitos civis só aos filhos aproveitarão. Nenhum deles tem direito á sucessão do outro, a doação também é perdida. Só gera direitos para os filhos (continuam sendo pai e mãe, e tem dever de dar alimento e educação).
Quando se requer a anulação do casamento, tem que se requerer também a declaração de casamento putativo (que seja declarado pelo juiz qual deles estava de boa-fé, e qual estava de má-fé). Se eventualmente não constou na sentença, a parte interessada poderá ingressar com ação declaratória de putatividade.
EFEITOS PESSOAIS DO CASAMENTO
1. IGUALDADE DOS CÔNJUGES (1565, CC – 226, §5º, CF)
2. REFLEXOS DA IGUALDADE
2.1. Chefia da sociedade conjugal (1567, 1570)
2.2. Dever de sustento e educação dos filhos (1568)
2.3. Fixação do domicílio (1569)
3. DEVERES DOS CÔNJUGES (1566)
Direitos e deveres dos cônjuges dentro da sociedade conjugal.
Em igualdade: os direitos e deveres dos cônjuges são os mesmos, não mais existe a diferenciação que o CC/16 estabelecia. É previsto no art. 1565 do CC e art. 226, §5º da CF.
Não existe mais hierarquia, inclusive em relação aos encargos (dever de sustentar os filhos). Porém na prática, o foro privilegiado da mulher em relação à processo, ainda é aplicado, por causa da influência social.
Qualquer dos nubentes, querendo poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. no CC/16 era obrigatório que a mulher assumisse o sobrenome do marido, e isso só mudou com o estabelecimento da lei do divórcio em 77, onde ficou opcional adotar ou não (apenas para a mulher). Hodiernamente há a opção de qualquer dos cônjuges acrescentar o sobrenome do outro ou não acrescentar nada. Pode adotar todos ou só o último, porém não pode suprimir o próprio sobrenome.
Os reflexos da igualdade dos cônjuges: a chefia da sociedade conjugal. Juridicamente não existe mais a figura do chefe de família (hierarquia), a direção da sociedade será por colaboração do marido e da mulher conjuntamente juntos, e havendo divergência, leva-se para decidir no judiciário. A administração dos bens, quando um está preso, ou em local incerto e não sabido, é em sentido restrito. Hipoteca, penhora, alienação de bens é impossível, mesmo que esteja preso. Se precisar vender o imóvel e o marido está perdido no mundo, é preciso ingressar com ação judicial e pedir alvará para a alienação. Sustentar os filhos: não é somente do marido, mas sim dos dois, se o filho está sob a guarda do pai, a mãe tem que pagar alimentos da mesma forma. A fixação do domicílio: os dois fixam o domicílio do casal. No CC/16, o marido fixava do domicílio e a mulher acompanhava a qualquer lugar que fosse, e se não o acompanhasse era abandono de lar. Mas com o advento do estatuto da mulher casada, o juiz passou a poder autorizar o não acompanhamento da mulher, se esta provar prejuízo. No CC/02, o domicílio é escolhido por ambos, e se não se chegar à um consenso, o juiz poderá decidir qual é o domicílio do casal, visando o melhor à família.
Os deveres do cônjuge dentro da sociedade conjugal (1566): a infringência de qualquer um desses deveres autoriza a separação judicial:
1. Fidelidade recíproca (adultério);
2. vida em comum no domicílio conjugal (coabitação = viver junto e manter relação sexual);
3. dever de mútua assistência (sentido amplo, dia-a-dia, apoio moral, ajuda em casa);
4. sustento, guarda e educação dos filhos;
5. respeito e consideração mútuos (infidelidade virtual).
É importante que o pedido de separação seja declarado o culpado e o motivo? Na prática a maioria dos juízes estão deixando de lado, declarando a separação sem dizer o culpado nem o motivo. Mas é importante para o pedido de dano moral, e também o pedido de alimentos.
EFEITOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO
1. REGIMES DE BENS DISCIPLINADOS PELO CC/02
2. LIBERDADE DE ESCOLHA DO REGIME (1639, caput, e §1º)
3. PACTO ANTENUPCIAL (1640, 1653 a 1657)
4. MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS (1639, §2º)
O principal efeito patrimonial é o que diz respeito ao regime de bens. Portanto, todo casamento tem que ter um regime de bens, mesmo que os noivos não optem pelo tipo de regime, a lei estipulará algum
Existem quatro tipos de regime de bens:
• comunhão parcial
• comunhão universal
• separação total
• participação final nos aquestos.
A alteração do CC/16 é a inclusão do participação final nos aquestos, e a exclusão do regime total (dotes)
A escolha do regime: os noivos fazem o pedido de habilitação, e tem as quatro opções para escolher qual regime quer, porque é regra a liberdade de escolha do regime de bens. Além da liberdade de escolha, a legislação permite que haja uma mescla de regimes, tornando-se regime misto (comunhão parcial e comunhão universal). Não é só escolher, mas sim estipular como será regido os bens, daí a liberdade de misturar (1639).
Mas o momento de escolher é antes do casamento, se no casamento não se falou nada, regra geral será o de comunhão parcial.
§1º – o regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. A eficácia só começa a partir da celebração do casamento.
Se os noivos não querem o regime proposto pela lei, quer fazer algo novo, os noivos farão o pacto antenupcial.
Pacto antenupcial é o documento que proporciona aos nubentes autonomia para escolha do regime de bens. Se não fizerem pacto antenupcial, obrigatóriamente será o de regime de comunhão parcial.
Se for regime de comunhão parcial não precisa de pacto. Fora esse regime, obrigatoriamente terá que ter o pacto antenupcial. A forma exigida por lei é escritura pública (1623).
Quem quer escolher o regime, antes do casamento, vai ao cartório escolher o regime, e fazer uma escritura pública. Então leva-se ao cartório no procedimento de habilitação e procede-se conforme o resto. Se não for por escritura pública é nula. E se não fizer o casamento vale, o pacto, mas não é eficaz. A eficácia dele é condicionada ao casamento. É uma condição suspensiva para validade do pacto: celebração do casamento.
A legitimidade para fazer o pacto é (1624) dos nubentes, mas o menor fica condicionado ao pai. A legitimidade é a mesma para casar. A assistência pode ser concedida no próprio pacto ou por documento avulso. Os representantes podem conceder autorização no próprio pacto ou em documento avulso. O pacto através de procuração também se admite, já que se admite o casamento por procuração, mas tem que ter poderes especiais.
1655: é nula a convenção ou a cláusula que contrarie a lei. Sempre que o pacto for considerado nulo, o regime aplicado será o de comunhão parcial. Se for somente uma cláusula do pacto nula, somente a cláusula não terá valor. Não o documento inteiro.
1657: o registro do pacto. Os noivos escolhem o regime por escritura pública, leva ao cartório, e celebra o casamento. O pacto é válido entre os cônjuges, mas para que o pacto tenha efeitos erga omnis, ele precisa ser registrado, no cartório de registro de imóveis (art. 167, I, item 12, lei 6015/73). Se o casal tem imóveis, além do registro no CRI, terá que fazer averbação na matricula dos imóveis que possuem.
O regime de bens pode mudar. Pelo CC/16, o regime de bens era imutável, mas pelo CC/02, é permitida a mudança. Mas para alterar é necessário observar os requisitos legais (1639, §2º):
* autorização judicial. Não é possível do cartório, ou fazer outra escritura pública, tem que ingressar com uma ação de conversão de regime de bens. A vara competente é a de família.
* seja feito o pedido judicial por ambos os cônjuges. Significa que temos um processo de jurisdição voluntária. Não existe litígio, os dois estão de comum acordo.
* o pedido tem que ser motivado. Não é aleatório, ou motiva ou esquece. O juiz é que vai entender se o motivo é suficiente ou não. Os juízes não tem sido muito exigentes quanto à motivação, apenas mostrando que será melhor para o casal, eles alteram.
O art. 977 diz que se os cônjuges são casados em regime universal, eles não poderão ser sócios na mesma empresa.
* tem que ser preservado os direitos de terceiros: terceiros não podem ser prejudicados com essa mudança de bens. A intenção do casal não pode ser fraudulenta, então terão que apresentar certidões negativas, e o juiz mandará publicar em edital (publicidade). Como é de jurisdição voluntária o juiz pode deixar de homologar? Pode, desde que ele observe que um dos cônjuges está sendo prejudicado pela alteração. Sempre que constatar que pode haver prejuízo para uma das partes, ou para os filhos, ele deixará de homologar.
O prazo mínimo para fazer o pedido de alteração não existe, bastar ter os requisitos e pode alterar.
Para o casamento celebrado antes do CC/02 também é possível a alteração do regime de bens.
Tem que fazer a averbação da mudança, no cartório de registro civil, e também no cartório de regime de imóveis, se tiverem feito antes.
Quando eles são casados pelo regime de separação obrigatória (precisaram de autorização judicial) não pode alterar.
REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES
1. REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS
a) obrigatória ou legal (1641)
b) convencional (1687 e 1688)
2. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL (1658)
a) bens excluídos (1659, 1661)
b) bens que ingressam na comunhão (1660)
c) administração dos bens (1663 a 1666)
3. REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS (1667)
a) bens excluídos (1668, 1669)
b) administração dos bens (1670)
c) dissolução da comunhão de bens (1671)
4. REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS
a) noções gerais (1672, 1673)
b).critérios para apuração dos aquestos (1674 a 1679)
Nesse regime de bens cada um dos cônjuges tem a posse, a propriedade e a administração de seus bens, inclusive quanto aos frutos e rendimentos desses bens. Não precisa da anuência do cônjuge para alienar imóveis.
Esse regime pode ser estabelecido por duas formas:
a. determinação legal. É o regime de separação obrigatória ou regime de separação legal. São situações que os noivos não podem estabelecer o regime, é a exceção à regra de liberdade. Os casos em que é obrigatório o regime de separação total estão no art. 1523. No caso do inciso I, se já cessou a causa suspensiva, pode pedir a mudança de regime. No caso do inciso II, não pode mudar de forma alguma. Aos noivos maiores de 60 não importa que seja os dois sejam maiores de 60, pois a limitação permanecerá. À união estável aplica-se a mesma limitação (entendimento jurisprudencial), porém há corrente doutrinária que diz que não se aplica. No caso do inciso III, têm-se concedido a autorização da mudança. A súmula 377, STF (o regime de separação legal de bens, comunicam-se na constância do casamento). A súmula continua valendo de acordo com a doutrina dominante.
b. Convencional. Os noivos optaram por esse regime, então, obrigatoriamente eles terão que fazer o pacto antenupcial. Doação, herança, não comunica com o cônjuge, salvo se estiver expresso na doação que é para os dois.
O regime de comunhão parcial é chamado também de “regime legal de bens”, porque na falta de pacto antenupcial, ou na nulidade do pacto, aplica-se o de regime parcial.
Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.
É o regime que melhor representa o casamento, porque os bens somente se comunicarão se forem adquiridos a título oneroso na constância do casamento. A partir do momento que resolveram se unir no casamento houve a comunhão de vida, e paralelamente à comunhão de vida, vem a comunhão de patrimônio.
Os bens excluídos da comunhão. São os bens considerados de cada cônjuge:
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III – as obrigações anteriores ao casamento;
IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Os bens financiados não quitados antes do casamento comunicam-se, mas somente a parte que foi quitada após o casamento (ex. pagou 90% antes, e depois do casamento 10%, comunicará somente 10%).
A doação, a herança, sucessão, e os bens sub-rogados, é incomunicável, mesmo que seja de comunhão parcial.
Os bens móveis sub-rogados na constância do casamento, se não provar que foi sub-rogado, também comunica.
Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior.
Caso o cônjuge tenha um apto. de 300 mil, e depois que casou trocou o apto por 350 mil, o outro cônjuge terá direito á meação dos 50 mil excedente, se não provar que conseguiu sozinho.
As dívidas dos cônjuges anteriores ao casamento não se comunicam. Cada um responde pela sua dívida.
Os bens de uso pessoal não se comunicam (livros, instrumento de trabalho desde que não alcance um valor considerável). O direito dos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge também não, mas a partir do momento em que recebeu comunica, nem s direitos sobre as pensões.
Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.
Os bens cuja aquisição tiver por um título uma causa anterior ao casamento. Adquire o bem antes do casamento, mas só o recebe depois do casamento. Compra imóvel antes do casamento, mas só faz a escritura depois, então não comunica. Não é a propositura da ação, mas sim o fato que gerou o direito.
Os bens que ingressam na comunhão estão no 1660:
Art. 1.660. Entram na comunhão:
I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;
IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
Qualquer bem adquirido durante o casamento a título oneroso, não importa se está no nome só de um, pertence aos dois, pois existe uma presunção de contribuição do outro cônjuge.
Fato eventual é bigbrother, mega-sena. Se estão juntos, e um deles ganha o big brother, tem que dividir o prêmio do mesmo jeito.
Doação, herança ou legado no nome dos dois, é comum. Se a doação é só para um dos dois, não comunica.
Os bens particulares são incomunicáveis, porém, as benfeitorias que fizerem na constância do casamento, comunica.
Os frutos dos bens comuns comunicam-se obviamente, mas os dos bens particulares também se comunicam, ou se cessar o casamento, os frutos pendentes, também comunicarão.
A administração dos bens em relação aos bens particulares, cada cônjuge administrará o seu. Já os bens comuns serão administrados pelos dois:
Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.
§ 1o As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido.
§ 2o A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns.
§ 3o Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.
No §1º, os bens comuns responderão às dívidas contraídas para a administração dos bens comuns. Caso não seja suficiente, os bens particulares do administrador responderão também, e se ainda não for suficiente, os bens particulares do outro cônjuge também responderão, se provar que obteve proveito em relação à administração feita pelo outro cônjuge.
No §2º, no caso de comodato de bem comum é necessário a anuência dos dois cônjuges. Se não tiver, o ato é anulável.
No §3º, é a má-administração dos bens, onde um dos cônjuges requere o afastamento do outro na administração.
Art. 1.664. Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal.
As despesas de economia doméstica atingem o patrimônio dos dois.
A administração dos bens particulares compete ao proprietário, se após o casamento o cônjuge resolve vender um imóvel seu particular, ele precisará da anuência do outro cônjuge sim.
Art. 1.665. A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
Assim, a livre disposição do 1665, caberia tão somente aos bens móveis particulares.
Art. 1.666. As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.
O cônjuge que adquire dívida em função de seu bem particular, não obriga o bem comum.
A comunhão universal de bens precisa de pacto antenupcial.
Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.
Esse regime já foi considerado o regime legal, no CC/16. O regime só mudou com a lei de divórcio 1615/77.
Tudo aquilo que cada um deles já tinha antes de casar comunicarão também. Não existe o meu e o seu, porque é tudo nosso. Mas existem exceções:
Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
V – Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento.
Quanto à herança, se ela for legítima, não pode fazer cláusula de incomunicabilidade, salvo se tiver justo motivo (a parte que a lei diz que tem que dividir entre os herdeiros). Se é a parte que ele pode dispor livremente, aí pode fazer a cláusula de incomunicabilidade.
Assim, o bem é incomunicável, porque o doador falou que era, mas os frutos são comunicáveis.
O Inci. II diz: X faz um testamento deixando um veículo para A, mas uma vez cumprida uma condição suspensiva, o A tem que transferir o veículo para B, X gratifica duas pessoas com o mesmo bem. O veículo que A receber de X não comunicará com a mulher dele porque ele tem que passar o veículo para B. É como se ele tivesse apenas o usufruto.
Apesar dos bens anteriores ao casamento se comunicarem, as dívidas anteriores ao casamento não se comunicam: exceções: 1. dívidas com aprestos (despesas com casamento); 2. reverter em proveito comum. A mulher antes de se casar compra um apartamento (financia), e paga uma parte, e não paga outra, e é o apto. que os dois morarão, aí a dívida comunica.
A doação de um cônjuge para o outro com cláusula de incomunicabilidade, porque se não fizer a cláusula a doação fica inócua.
A administração dos bens do regime é da mesma forma que do regime parcial.
O momento da dissolução da comunhão de bens é no momento da separação de fato. A doutrina é pacífica, logo, o art. 1671 não aplica.
Art. 1.671. Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro.
GUARDA E PROTEÇÃO DOS FILHOS (1583 A 1590, CC)
NOÇÕES GERAIS
GUARDA UNILATERAL
DIREITO DE VISITA
GUARDA COMPARTILHADA
A guarda exclusiva é quando fica apenas com um genitor. Os pais tem o poder familiar em relação aos filhos.
O genitor que fica sem a guarda fica com o poder familiar enfraquecido. Não fica sem poder, porque ele ainda manda na criança, mas as decisões do dia-a-dia fica com o genitor guardião (escolher a escola…).
A guarda unilateral pode ser consensual ou determinação judicial. Se os pais fizeram uma separação consensual, eles também estipulação a forma de guarda, é um consenso que os pais chegam a respeito da guarda dos filhos.
Mas pode acontecer dos pais não entrarem num consenso quanto a guarda dos filhos menores, aí a guarda será judicial.
O juiz dirá de quem será a guarda.
A guarda unilateral poderá ser deferida para um dos genitores ou para uma terceira pessoa (1584, §5º). O juiz pode decidir que a guarda não ficará nem com o pai, nem com a mãe, mas sim com uma terceira pessoa. É claro que para uma situação dessa tem que ser uma situação extrema (pais viciados em droga, crime grave, violência contra os menores). Tem que haver a concordância da terceira pessoa (parentes mais próximos e pessoas que tenham laços de afetividade).
Se for por determinação judicial, o juiz terá que avaliar se a decisão é o melhor para o menor. A decisão sempre terá que ser o melhor para a criança. E isso quer dizer que a criança tem que ficar com aquele que revele “melhores condições”, em questão de afetividade, saúde e educação. E avaliará isso através de prova testemunhal, de assistência social (estudo social), ouvir o menor (idade mínima para ser ouvido na frente do juiz é 12 anos, mas pode ouvir com a criança menor de doze, mas somente será uma conversa extra-autos)
O ECA aplicar-se-á nas questões de guarda que configurem um risco para a criança. O código civil não é aplicado subsidiariamente, mas sim conjuntamente.
Quando a guarda fica exclusiva de um, é dever do outro também zelar pelos filhos, o pai tem que estar sempre fiscalizando a guarda do outro.
O direito de visita, se for estabelecida a guarda compartilhada, aquele genitor que não tem a guarda, terá garantido o direito de visita (1589). Deveria ser entendimento não somente como direito de visita, mas sim como direito de convivência.
Também poderá ser consensual ou determinação judicial.
A guarda compartilhada também chamada de guarda conjunta, vem sendo aplicada a alguns anos, começou pela jurisprudência, e com isso com a lei 11698/08 foi criada legalmente a guarda compartilhada.
Por guarda compartilhada se entende a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres dos pais que não vivam sob o mesmo teto em relação aos filhos comuns.
O foco da guarda compartilhada é a co-responsabilidade dos dois. O que se compartilha é a responsabilidade pela criança. Os dois tem o mesmo poder de decisão em questões que envolvam o menor. Não é guarda alternada, onde mora 6 meses com um e 6 meses com outro.
A guarda compartilhada também poderá ser estabelecida por consenso ou por determinação judicial. Tanto melhor se for por consenso.
O fato de estabelecer a guarda compartilhada não exime o pai de pagar pensão. Os alimentos continuam como eram antes, conforme a necessidade da criança e a capacidade dos pais.
Se os dois querem a guarda unilateral, o juiz não poderá alterar para compartilhada. Mas se um quer unilateral e o outro quer a compartilhada, o juiz determinará a compartilhada.
Há uma punição (§4º) para o genitor que não cumpre com o que foi determinado ou combinado. (mãe que não deixa o pai visitar o filho). O que descumpriu poderá sofrer inclusive uma redução de convivência com a criança.
UNIÃO ESTÁVEL (1723 A 1727 CC – 226§3º CF)
1. VISÃO HISTÓRICA
2. CONCEITO E REQUISITOS (1723, CAPUT)
2.1. Diversidade de sexo (?)
2.2. Ausência de impedimento matrimonial (1723, 1º e 2º)
2.3. Finalidade de constituição de família
2.4. Posse do estado de casados
2.5. Continuidade e durabilidade
3. DIFERENÇA ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO (1724, 1727)
4. REGIME DE BENS E DIREITO REAL DE HABITAÇÃO (1725)
5. CONVERSÃO EM CASAMENTO (1726)
No CC/16 não existe regulamentação da união estável. Não era reconhecida, por força da influência do direito canônico. Das poucas vezes que citou não usou o termo união estável, mas sim concubinato. E também não delegou direitos ao concubino, mas sim para negou direitos.
Com o tempo essa visão foi modificando por causa do divórcio. Os concubinos que se separavam não podiam partilhar bens, então a mulher recebia, como forma de partilha, um tipo de indenização por serviços domésticos prestados ao marido.
Depois de um tempo passou-se a reconhecer o concubinato como sociedade de fato (Súmula 380 do STF), e então era obrigatório a divisão dos bens adquiridos com esforço comum.
Então, com o surgimento da Constituição Federal de 88, a união estável passou a ser reconhecida como entidade familiar (art. 226, §3º). Porém, não passou a ter direitos dos casados. Logo, as leis 8971/94 e a lei 9278/96 delegaram alguns direitos aos concubinos como se casados fossem.
O código civil de 2002 passou a regulamentar a união estável.
A união estável trata-se de uma união entre homem e mulher com objetivo de constituição de família, sem maiores solenidades ou oficialização pelo Estado, não se submetendo à um compromisso ritual e nem se registrado em órgão próprio.
No aspecto subjetivo é igual ao casamento. É comunhão de vida. O que modifica em relação ao casamento são os aspectos formais, que neste caso não existe.
Os requisitos da união estável são:
• Diversidade de sexo: por enquanto, pela lei, ainda é exigido esse requisito. Mas adiante este requisito será retirado, justamente porque já existem posições jurisprudenciais e discussões doutrinárias de uniões homoafetivas.
• Ausência de impedimento matrimonial: todos os impedimentos para o casamento também se aplicam á união estável. Porém, o único impedimento que não se aplica é pessoa casada. A união estável será reconhecida se os conviventes forem separados de fato do outro relacionamento. A lei não exige que esteja divorciado ou separado judicialmente. O que a lei não tolera para o reconhecimento da união estável é o relacionamento paralelo.
• Finalidade de constituição de família: é de aspecto subjetivo. É isso que diferencia o namoro prolongado da união estável. É o nível de comprometimento dos dois. Não precisa necessariamente ter filhos, mas sim a intenção de construir uma vida juntos. E justamente por essa intenção é que não se exige que eles habitem na mesma casa.
• Posse do estado de casados: é a convivência pública. É o casal ser reconhecido socialmente como se casados fossem.
• Continuidade e durabilidade: tem que ser um relacionamento contínuo. Não pode ser um relacionamento superficial, justamente para diferenciar do namoro. O prazo não existe mais, mas tem que se configurar união estável. Convivência.
Pra união estável não existe a idade mínima.
A diferença entre união estável e concubinato: a união estável é a união reconhecida por lei com seus direitos garantidos. O estado civil do cara que é unido é convivente, ou amasiado. O concubinato são aquelas relações adulterinas. São relações não reconhecidas por lei. As relações não eventuais entre homem e mulher impedidos de casar configuram concubinato. No concubinato aplica-se a súmula 380 do STF.
O regime de bens entre os conviventes em união estável é igual ao casamento. Se os conviventes não se preocuparam em fazer um contrato de regime, o regime será de comunhão parcial. Não existe formalidade na realização do contrato. Não precisa ser por escritura pública, nem precisa de testemunha.
O direito real de habitação é a possibilidade de quando um morrer o convivente sobrevivente continuar residindo no único imóvel que tinham, sem ser obrigado a vender por conta da partilha dos bens.
A união estável será convertida em casamento com o pedido ao juiz (entra com ação judicial) e depois leva ao cartório. A vantagem em converter em casamento é o tempo que já convivem ser contado. A conversão então retroagirá à data do início da co-habitação.
RELAÇÕES DE PARENTESCO
1. NOÇÕES GERAIS (PATERNIDADE/FILIAÇÃO/PODER FAMILIAR)
2. ESPÉCIES DE PARENTESCO:
2.1. Natural ou por consangüinidade (1593)
2.2. Civil (1593)
2.3. Por afinidade (1595)
3. CONTAGEM DE GRAUS
3.1. linha reta (1591, 1594, 1ª parte)
3.2. linha colateral (1292, 1294, 2ª parte)
Parentesco é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras, ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge e os parentes do outro, e entre adotante e adotado. Esse conceito é abrangente, porque já traz nele mesmo as espécie de parentesco.
As espécies:
• Parentesco natural ou por consangüinidade, é o que decorre do sangue. É o vínculo existente entre pessoas que descendem de um ancestral comum. Esse parentesco por consangüinidade pode ser na linha reta ou na linha colateral.
• Parentesco civil: é o que decorre da adoção. Também é o socioafetivo (existe o vínculo sentimental, apesar de não haver vínculo por consangüinidade, nem o vínculo de adoção). Também existe a fecundação artificial heteróloga (o pai é estéreo, então pega sêmen de um banco e fecunda a mãe, não existe a consangüinidade entre o pai e a criança, mas existe afetivamente).
• Parentesco por afinidade: os parentes afins são aqueles criados pelo vínculo casamento. É o vínculo criado pelo casamento que une o cônjuge aos parentes do outro. Mas não são todos os parentes do cônjuge que serão considerados parentes. Não é apenas o casamento que cria o vínculo, a união estável também cria o vínculo de afinidade. Limita-se aos ascendentes, descendentes, e irmão dos cônjuges do companheiro. A dissolução do casamento não extingue o parentesco. A afinidade é em linha reta, e em linha colateral. Em linha reta são os ascendentes e os descendentes do cônjuge (sogra, sogro, enteados). Na linha colateral são os irmãos do cônjuge (cunhados). A importância em distinguir se é em linha reta ou colateral está no §2º, que diz que a dissolução da sociedade conjugal não extingue a afinidade em linha reta.
A contagem de graus em linha reta é diferente da colateral.
Em linha reta o parentesco é infinito. Pode ser ascendente ou descendente. Conta-se pelo número de gerações (cada geração é um grau).
Em linha colateral (linha transversal). São pessoas que tem um ancestral comum, mas que não sejam descendentes umas das outras. É só até o quarto grau. a contagem de grau será (1594, 2ª parte).
Irmão e irmão é parente em 2º grau, porque não existe parente em 1º grau.
Irmãos: 2º grau
Tia/sobrinho: 2º grau
Primos: 4º grau
Tio avô/sobrinho neto: 4º grau
FILIAÇÃO
1. CONCEITO
2. CLASSIFICAÇÃO DIDÁTICA (1596)
2.A) Filiação matrimonial
– presunção “júris tamtum” de paternidade (1597 a 1599)
– prova da condição de filho (1603 a 1605, 1608)
– contestação da filiação (1601, 1600, 1602, 16
2.B) Filiação Extramatrimonial
2.B.a.) Naturais
2.B.b) Espúrios
* Reconhecimento dos Filhos
** Voluntário (1609 a 1614)
** Judicial (1606, 1615 a 1617)
* Provas da Paternidade
3. CONSEQÜENCIAS DO RECONHECIMENTO
Conceito: é a relação de parentesco consangüíneo ou civil, em primeiro grau e em linha reta que ligam uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivesse gerado.
O código civil fala da filiação matrimonial e da extramatrimonial. Essa classificação é meramente didática, porque em razão ao que fala o 1596, e a CF, que veda a diferenciação entre os filhos.
Em relação a filiação matrimonial existe a presunção júris tantum (presunção relativa) de paternidade. É presunção de que aquela criança foi concebida na constância do casamento.
A importância dessa presunção hodiernamente é mínima. Mas antigamente era muito importante por causa do bastardo.
Se o marido morreu, considera-se filho a criança nascida até 300 dias depois da morte. Se o marido morre, e a mulher contrai novas núpcias antes de 10 meses da morte do primeiro marido, e a criança nasce antes dos 10 meses, o filho é do 1º marido, se nasce depois dos 10 meses só será do 2º marido se a criança nascer depois de 180 dias de contraída segundas núpcias.
A mulher que deseja ser fecundada com o sêmen do próprio marido via inseminação artificial, após a morte do marido, ela poderá se houver autorização prévia do marido morto. E se consegue a fecundação, faz 1 ano que o marido morreu, e mais 9 meses da gestação da criança, totalizando 1 ano e 9 meses que o marido morreu, mas existe a presunção de que foi concebida durante o matrimônio.
O bebê de proveta também é considerado como durante o casamento.
No caso do inciso V a presunção não é relativa, é absoluta (negar a paternidade numa inseminação judicial heteróloga – que há autorização do marido).
Se o pai vai lá e prova que é estéreo, acaba com qualquer uma das presunções acima.
A prova da condição de filho se faz através da certidão de nascimento.
Contestação da filiação: Negatória de paternidade – é uma ação personalíssima, o único que pode ingressar com a ação é o pai, que consta no registro.
Essa ação é imprescritível.
1600 – Direito do filho saber se é filho ou não.
1608 – Negatória de maternidade (único caso que ocorre é em caso de troca de bebê e troca de embrião.
Filiação extramatrimonial.
Fora do casamento – natural: é concebida de uma relação fora do casamento. não há impedimento para o casamento.
Espúrio: há impedimento para o casamento. * Adulterino – há impedimento porque um ou os dois já são casados. * Incestuoso – quando os dois possui vínculo de parentesco, impedimento para o casamento.
Reconhecimento dos filhos. Não existe presunção de paternidade, precisa haver reconhecimento dos filhos (ou perfiliação). Ato que declara a filiação fora do matrimônio, estabelecendo juridicamente o parentesco entre pai e mãe de seu filho.
• Reconhecimento voluntário: decorre da simples manifestação de vontade, sendo um ato pessoal.
Esse reconhecimento voluntário é irrevogável (art. 1609). Se for induzido a erro poderá ingressar com uma ação. Se não houver o erro não poder reconstituir.
I. No registro de nascimento: o suposto pai vai no registro e declara ser o pai, a Le não exige a anuência da mãe. Lei 8560/92 – a mãe vai no cartório de registro civil, mas o pai não quer reconhecer ou não tem certeza de quem é o pai, o cartorário terá que informar ao juiz. Também prevê que o MP tem legitimidade para ingressar com a ação.
II. Por escritura pública – o suposto pai pode ir ao tabelionato reconhecendo a paternidade.
III. Por testamento: em uma das cláusulas reconhece a paternidade de algum filho, se reconhecer em algum testamento anterior é irrevogável.
IV. Por manifestação direta e expressa perante o juiz: a pessoa reconhece o filho perante o juiz.
§ú: O pai pode reconhecer o filho após sua morte, caso deixe descendentes e se concordarem com o reconhecimento.
1611: Interesse dos cônjuges.
1612: Regra geral: guarda compartilhada.
1613: faz reconhecimento e coloca condição ou termo será inválido.
1614: o oficial não vai averbar se não tiver o consentimento expresso.
Se for menor de idade, poderá impugnar a ação de paternidade. Decadencial (prazo de 04 anos que se seguirem à maioridade ou à emancipação).
Se realmente for o pai biológico – mero repúdio – reconhece o filho mas o filho não aceita (não usará mais sobrenome, não irá receber pensão alimentícia – não terá direito à herança).
Se passar dos 04 anos e descobrir que não é o pai (art. 27 ECA), poderá ingressar com uma ação.
• Reconhecimento judicial: decorre de uma sentença transitado em julgado proferida em uma ação judicial – investigação de paternidade.
Art. 1606 – legitimidade: ativa – o filho. Se o filho já morreu (menor) os herdeiros terão direito de ingressar com a ação, se era maior de idade e não ingressou com a ação, seus herdeiros não poderão ingressar com a ação.
Passivo: suposto pai.
Se o suposto pai já morreu, poderá ingressar com a ação contra os herdeiros. Se não deixou herdeiros, pede citação por edital.
1615 – seria possível em caso de falecimento do suposto pai.
1617 – o casamento declarado nulo, não irá prejudicar os filhos.
Provas da paternidade:
Se for necessário ingressar com ação de reconhecimento de paternidade as provas para a ação serão:
• exame de DNA: é quase certo, porém é contestável, por suspeita de fraude, não é contestável o resultado, mas sim a forma em que foi feito o exame.
• testemunhal;
• hematológico (exame de sangue): serve somente para excluir a paternidade e não para confirmar;
Caso, depois de 15 anos da ação de reconhecimento de paternidade, o filho descobre que o pai é outro que não o que a sentença disse (porque na época não existia o exame de DNA), o filho pode entrar de novo com a ação, porque direito de filiação não prescreve. Porém, se o pai “antigo” mantém vínculo afetivo, e o “novo” pai tenta o reconhecimento, o juiz sentenciará declarando o “novo” pai como verdadeiro, e manterá o “antigo pai” com a guarda, pelo vínculo afetivo.
Caso o réu (pretenso pai) se negue a fornecer o material para o exame de DNA, o juiz não pode ordenar que ele forneça, porque ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Porém, aí aplica a súmula 301 do STJ, onde se inverte o ônus da prova, que antes era do autor (filho) e passa a ser do réu (pai), produzindo então a presunção relativa de paternidade, não é confissão, é presunção.
Se o pai, no procedimento ordinário se recusou a faz er o exame, no recurso ele não poderá pedir pra fazer, porque já prescreveu esse direito de prova.
As conseqüências do reconhecimento:
Efeitos ex tunc – retroage à data do nascimento, em relação à criação do vínculo de parentesco. Não se aplica em relação aos alimentos (a criança foi reconhecida com 15 anos de idade, o pai não será obrigado à pagar os 15 anos de alimentos anteriores ao reconhecimento).
Dever de assistência – esse dever é mútuo, não é só o pai que tem que pagar os alimentos, mas a mãe também terá que pagar, caso a guarda esteja com o pai.
Direitos sucessórios – um passa a ser herdeiro do outro.
ADOÇÃO
(1618 A 1629, CC – 39 A 52 ECA)
1. CONCEITO
2. FINALIDADE (1625)
3. REQUISITOS
3.1. Presença dos adotantes (§ú, 39, ECA)
3.2. Atributos do adotante (1618, 1622, 1620)
3.3. Diferença de idade entre adotante e adotado (1619)
3.4. Consentimento ou destituição do poder familiar (1621, 1624)
3.5. Intervenção judicial (1623)
3.6. Estágio de convivência (46, caput e §1º ECA)
4. ADOÇÃO POR ESTRANGEIRO (1629, cc – 31, 46§2º, 51, ECA)
5. EFEITOS DA ADOÇÃO
a) Irrevogabilidade (48, ECA)
b) Rompimento do vínculo com a família biológica (1626)
c) Criação de parentesco civil (1628)
d) nome do adotado (1627)
e) direitos sucessórios
6. PROCEDIMENTO DE HABILITAÇÃO (50, 165 ss, ECA)
7. SENTENÇA E REGISTRO (47, ECA)
Quando falamos em adoção, continuamos a falar do vínculo de parentesco de filiação. Porém, essa é uma filiação civil e não hematológica.
Tem o vínculo pai e filho, mas não tem vínculo consangüíneo, é vínculo civil, e decorre sempre de sentença judicial.
É tratada no CC e também no ECA.
O conceito de adoção: adoção é o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existirem entre eles qualquer relação de parentesco consangüíneo ou por afinidade.
A finalidade da adoção é o interesse da criança. É o bem estar do menor.
Os requisitos:
o A presença dos adotantes: não se admite adoção por procuração. A pessoa tem que comparecer pessoalmente na audiência, porque o juiz tem que ter contato com os pretensos pais, para ter noção se elas têm condições para serem pais (também assistente social).
o Atributos do adotante: 1. não há exigência em relação ao estado civil, não se exigem que sejam casados, ou em união estável, pode ser solteiro, divorciado, separado, companheiros, etc. 2. em relação à idade exige exigência: a pessoa tem que ter mais de 18 anos, se for o casal que vai adotar, aplica o §ú do 39 do ECA: não precisa dos dois terem mais de 18, basta que um só tenha, mas tem que comprovar a estabilidade da família. 3. se forem duas pessoas adotando, o CC só permite se for marido e mulher ou conviventes em união estável, 2 irmãos podem se vivem na mesma casa, mas ainda assim é arriscado, casal de namorados que não vivam juntos não podem, porque tem que comprovar a estabilidade familiar (laço afetivo – lealdade e também economicamente). Casal homoafetivo em união estável, não é permitido pelo CC, mas a doutrina admite e a jurisprudência vem admitindo também. 4. Divorciados: O casal pede a adoção de uma criança, mas no curso do processo eles se divorciaram então o pedido poderá ser deferido, se os pais entrarem em acordo quanto á guarda e o direito de visita. 5. Tutela e curatela: o tutor e o curador não poderá adotar o menor enquanto não cessar a sua administração, prestar contas e que essas contas sejam aprovadas pelo juiz.
o Diferença de idade: é atribuída essa diferença para imitar a vida real, para evitar que surja outro tipo de sentimento que não seja o fraternal. Então exige a diferença de idade de no mínimo 16 anos. Se for um casal os dois terão que ter diferença de 16 anos. Não é absoluto é relativo, se a diferença é de 15 anos e 6 meses o juiz poderá diferir, é julgado pelo bom senso.
o Consentimento ou destituição do poder familiar. Para que seja possível a adoção é necessário o consentimento dos pais biológicos, ou que os pais biológicos tenham sido destituídos do poder familiar (a criança é colocada para adoção, não é a perda da guarda, é algo mais grave). No consentimento os pais devem concordar com a adoção, deverão abrir mão dos direitos sobre a criança. O consentimento previsto no caput é revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção. Os pais biológicos podem mudar de idéia até a publicação da sentença. Além do consentimento dos pais biológicos, a criança também terá que ser ouvida se a criança já tiver mais de 12 anos. Mas essa concordância da criança tem que ser ouvida de forma especial, o juiz tem que ter o bom senso, a palavra da criança não é a palavra final, há um estudo social no processo pra ver se a adoção será o melhor pra criança. Já na destituição do poder familiar, os pais não querem abrir mão da criança. Quando os pais são desconhecidos, é dispensado o conhecimento (dãaaa!!), mas terá citação por edital (não sei porque..). Quando os pais perdem o poder familiar, não tem mais que dar consentimento nenhum porque a justiça já entendeu que eles não têm a mínima condição de criar uma criança. Então eles não serão ouvidos. Pode cumular o pedido de adoção com destituição do poder familiar, mas então garantirá aos pais biológicos o contraditório.
o Intervenção judicial: é imprescritível a intervenção judicial, só se permite e adoção por sentença judicial. Mesmo sendo maior de 18 anos o guri que vai ser adotado é necessária a intervenção judicial.
o Estado de convivência: estabelece um período de convivência da criança com os adotantes para efeitos de adaptação. O estágio de convivência será dispensado se o adotado for menor de 1 ano de idade, ou se os adotantes e o adotado já mantinham convivência.
A adoção internacional: é o fato de deslocar o adotado para outro país. É tratado pelo ECA e pela Convenção de Haia.
D. 3087/99 – o Brasil tornou-se signatário.
Medida para exceção.
Requisitos para adoção:
o Tem que se cadastrar perante a Comissão Estadual Judiciária de Adoção – CEJAI.
o Atributos exigidos para os brasileiros;
o Tem que estar habilitado de acordo com as exigências do país de origem (art. 51, §1º ECA);
o Tem que ser realizado um estudo psico-social por uma empresa credenciada no país de origem;
o Tem que ser traduzidos e autenticados os documentos pela autoridade consular (art. 51, §3º ECA);
o É obrigatório o estágio de convivência, e tem que ser feito aqui no Brasil. Enquanto é feito o estágio de convivência, existe um acompanhamento técnico (art. 46, §2º ECA).;A saída da criança do Brasil só é possível (permitida) depois de consumada a adoção. (art, 51, §4º ECA).
Efeitos da adoção:
É irrevogável,
Rompe os vínculos com a família biológica, é com toda a família biológica. A única relação que fica é o impedimento para casamento.
A criação de parentesco civil. Rompeu o vínculo com a família biológica, em contrapartida, cria-se o vínculo parentesco civil com os adotantes e com toda a família dos adotantes. No registro de nascimento consta no nome dos pais e avós adotantes… A adoção póstuma: uma pessoa faz o pedido de adoção, e o no curso do processo, o adotante morre, então o juiz pode deferir a adoção mesmo assim, e a única exigência é se o adotante deixou expresso (evidente) o desejo de adotar. Não é obrigatório, é discricionariedade do juiz.
O nome do adotado pode ser mudado. O sobrenome é inquestionável, foi adotado passa a ter o sobrenome dos pais. Já o nome pode ser alterado se for menor, a pedido da própria criança, ou dos adotantes.
Direitos sucessórios: é recíproco. A partir da adoção o adotado passa a ser herdeiro dos adotantes, e os adotantes herdeiros do adotado em igualdade de condições.
O procedimento de habilitação: antes de entrar no processo, no pedido de adoção é necessário ao casal, fazer o pedido de habilitação perante as varas da infância e da juventude. Tem que fazer um cadastro de pessoas aptas a adotar. Feito isso, preenche-se um requerimento para habilitação, e então o juiz analisa pedindo para que a assistente social vá à casa dos pretensos adotantes, visitando eles e os vizinhos, faz-se então um relatório e depois o juiz decide se as pessoas podem ser adotantes ou não, se puder inclui no cadastro. Em abril de 08, criou-se uma lei para formar o cadastro nacional de adotantes, para que haja maior possibilidade de crianças serem adotadas.
Um casal que não tenha feito o cadastro pode entrar com pedido de adoção de uma criança? É difícil porque há fila no cadastro de adotantes para adotar… existem decisões nos dois sentidos: 1. não consegue adotar porque há fila; 2. o casal já criou vínculo com a criança. Se a criança já for maior, é mais fácil.
Sentença e registro: uma vez transitada em julgado a sentença é feito o registro da adoção. É uma sentença constitutiva, constitui o vínculo de filiação e parentesco. O juiz pede mandado para o cartório de registro civil para cancelar o registro da criança e é feito um novo registro em nome dos adotantes. Esse registro (certidão do registro) não vem nenhuma referência de que foi feito uma adoção. Só fica arquivado no livro do registro civil que houve um processo judicial para adoção, mas esse livro é sigiloso, mesmo que depois de 30 anos venha o adotado procurar, só pode ser entregue através de autorização judicial.
PODER FAMILIAR
1. CONCEITO (1630)
2. TITUALIRDADE (1631 A 1633)
3. EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR (1634)
4. EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR (1635, 1636)
5. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR (1637)
6. PERDA OU DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR (1638)
O poder familiar é o que antigamente chamava de pátrio poder. É o conjunto de direitos e deveres que os pais têm em relação aos filhos menores.
É o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais com relação aos filhos menores não emancipados incidentes sobre a pessoa destes e seus bens.
É aquela questão: um menor precisa ser cuidado, então para o Estado somente sobrará responsabilidade quando em último caso, senão é dos pais.
O poder do pai não é poder mesmo, é dever.
A titularidade é dos pais, os dois, pai e mãe, em absoluta igualdade. Se houver divergência entre eles, cabe ao juiz resolver.
O divórcio, separação, dissolução da união estável não altera os direitos dos pais. Ele não perde o poder familiar, pode perder a guarda, mais o poder familiar.
O filho não reconhecido pelo pai fica sob o poder familiar da mãe, caso não tenha mãe fica com o pai. Na falta dos dois, pode-se nomear um tutor. É possibilidade, principalmente quando o menor tem bens, senão fica sob a guarda de alguém (avós geralmente).
O exercício do poder familiar (amplitude):
Dever de criação dos filhos, na medida econômica de qualquer um. São condições de estudo;
Tê-los em sua companhia e guarda.
Conceder ou negar autorização para casamento;
Delegar o tutor para cuidar dos filhos na falta deles;
Representá-los até os dezesseis, e entre os dezesseis e os dezoitos assisti-los;
Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha (precisa de autorização judicial com pedido de tutela antecipada);
Exigir que lhes prestem obediência, respeito, e serviços próprios de sua idade e condição.
A extinção do poder familiar. Essas causas são situações que decorrem da própria natureza. Não é por culpa do pai, ou da mãe, mas sim por causas naturais salvo o inciso V do1635:
o Pela morte dos pais ou dos filhos;
o Pela emancipação (dos 16 aos 18);
o Pela maioridade;
o Pela adoção extingue-se em relação aos pais biológicos, mas cria-se em relação aos adotantes;
o Por decisão judicial.
O art. 1636 traz uma situação que não extingue o poder familiar, que é quando o pai ou a mãe contrai novas núpcias. O que a lei não permite é que o padrasto venha querer exercer o poder familiar sobre a criança.
A suspensão do poder familiar é previsto na lei. O pedido tem que ser feito pelo MP ou por terceiro interessado. São situações em que é recomendável que os pais fiquem temporariamente afastados dos filhos. Essa suspensão impede temporariamente o exercício do poder familiar, mas cessado o motivo que a determinou os pais tem o poder restaurado. A suspensão será possível quando: *o pai ou a mãe abusar da autoridade, faltando com seus deveres (pai que leva uma namorada atrás da outra pra casa), então nesse período a criança fica com a mãe, mas se forem os dois que abusaram, aí fica com um parente, ou pessoa de confiança, ou em abrigo; temporariamente; * quando estiverem dilapidando o patrimônio do menor (doação), então o juiz suspende o poder familiar com relação à administração dos bens; * quando os pais sejam condenados à crime, cuja pena exceda 2 anos de prisão em sentença irrecorrível, mas é só se for regime fechado, porque se for regime semi-aberto, ou aberto, pode.
A perda do poder familiar: é também mediante ação a requerimento do MP ou outra pessoa interessada. Quando perde o poder familiar é definitivo. Perdeu o poder, a criança pode ser colocada à adoção, e se for adotada perde o vínculo com os pais biológicos. Mas se perdeu o poder familiar e não conseguiu ser adotada, o pai terá que pagar alimentos, e se morrer ela será herdeira.
Por outro lado, seria possível uma ação de restituição de poder familiar enquanto a criança não for adotada.
As situações que permitem a perda do poder familiar:
o Castigos físicos no filho imoderadamente,
o Deixa o filho em abandono;
o Praticar atos contrários à moral e os bons costumes (ambiente promíscuo);
o Incidir reiteradamente nas faltas do artigo antecedente.
BENS DE FILHOS MENORES
1. USUFRUTO E ADMINSITRAÇÃO DOS BENS (1689, 1690)
2. ALIENAÇÃO, ONERAÇÃO DOS BENS E CONTRATAÇÃO DE OBRIGAÇÕES (1691)
3. COLISÃO DE INTERESSES (1692)
4. BENS EXCLUÍDOS (1693)
O usufruto e a administração dos bens dos filhos menores são os pais. É o usufruto legal, não precisa de averbação no registro de imóvel, o usufruto é presumido pelo simples fato de ser pai.
Porém, os pais só podem praticar atos de mera administração, não podendo onerar de ônus real, alienar, contratar obrigações de valores vultosos, etc.
Caso os pais queiram alienar o imóvel, ele terá que ter autorização judicial através de alvará, provando a necessidade e/ou interesse da alienação.
Onerar bens imóveis com ônus real, também não pode fazer, somente com autorização judicial, provado o interesse ou a necessidade.
Os pais também não podem contratar obrigações em nome dos filhos, em valores vultosos frente ao patrimônio do menor. É qualquer tipo de obrigação, seja pra financiar veículo, ou qualquer outra operação.
Se eventualmente for praticado alguns dos atos acima denominados sem autorização judicial, o ato será considerado nulo, sendo argüida a nulidade pelos filhos, herdeiros ou representante legal. Caso seja argüida pelo próprio filho, poderá ser proposta a partir do momento da aquisição da maioridade, ou no caso dos herdeiros, a partir da morte do assistido; os representantes legais são os pais, então neste caso, seria o pai ou a mãe, que não praticou a irregularidade.
A colisão de interesses: se no exercício da administração dos bens dos filhos surgir conflito de interesses, o juiz terá que nomear curador especial.
Os bens excluídos do usufruto e da administração dos pais são: os bens adquiridos pelos filhos fora do casamento (o pai reconhece o filho tardiamente, então os bens que o filho tinha antes de ser reconhecido não poderão ser administrado pelo pai, para evitar interesse econômico do pai sobre o filho); os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos percebidos por atividade profissional; os bens deixados ou doados aos filhos sob a condição de não serem usufruídos ou administrados pelos pais, então quem irá administrar é o curador especial; os bens que aos filhos couberem na herança quando os pais forem excluídos da sucessão (deserdação e exclusão por indignidade).
ALIMENTOS
1. CONCEITO
2. PRESSUSPOSTOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
2.1. Existência de vínculo de parentesco, conjugal ou convivência (1694, caput)
2.2. Necessidade do alimento
2.3. Proporcionalidade na fixação (1694, §1º)
3. CLASSIFICAÇÃO DOS ALIMENTOS
3.1. Quanto a causa jurídica
3.1.1. legítimos
3.1.2. voluntários
3.1.3. ressarcitórios
3.2. Quanto à finalidade
3.2.1. provisórios (Lei 5478/68)
3.2.2. provisionais (art. 852, I, III, CPC)
3.2.3. definitivos
3.3. Quanto á natureza
3.3.1. naturais ou necessários (art. 1694, §2º, 1704, §ú)
3.3.2. civis
4. CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
5. SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA
5.1. Parentes (1696, 1697, 1698)
5.1.1. Idoso (Lei 10741/2003, art. 12)
5.2. Cônjuges e conviventes (1702, 1704)
5.2.1. Causas de extinção da obrigação (1708, 1709)
5.3. Filhos menores e maiores incapazes (1703, 1705, súmula 358 STJ)
5.3.1. Alimentos gravídicos (l. 11804/08)
6. MODOS DE SATISFAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR (1701)
7. TRANSMISSÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR (1700)
8. AÇÃO DE ALIMENTOS (L. 5478/68)
9. EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA (732 A 735, CPC, SÚMULA 309, STJ)
10. REVISÃO E EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS (1699)
Dentro das relações de parentesco existe a obrigação de alimentos. Uma pessoa pode precisar de alimentos por vários motivos (idade, economia), em todas essas situações o Estado não é capaz de atuar plenamente, justamente pro isso que foi transferido essa responsabilidade de prover alimentos aos familiares daqueles.
Obrigação de Alimentos são prestações periódicas fornecidas à alguém para suprir suas necessidades com alimentação, moradia, vestuário, assistência médica, instrução, e lazer.
Os pressupostos da obrigação alimentar:
o Existência de vínculo de parentesco, conjugal ou convivência: ninguém pode cobrar alimentos de qualquer pessoa, a lei diz de quem pode se cobrar alimentos. Quando decorrer de vínculo conjugal, a prestação de alimentos será possível quando estiverem separados de fato ou de direito; depois do divórcio não há como pedir mais.
o Necessidade do alimentando e disponibilidade do alimentante. É o binômio necessidade/possibilidade. Tem que provar o porquê que precisa dos alimentos, essa é a regra geral, porque no caso dos filhos menores não há que provar a necessidade dos alimentos. Tem que provar também a possibilidade do alimentante, que ela tem condições de pagar a pensão alimentícia.
o Proporcionalidade na fixação do valor da pensão. O guri entra com ação, prova vínculo, necessidade e possibilidade, então o juiz irá fixar o valor a ser pago. Esse valor será avaliado tendo como base o binômio necessidade e proporcionalidade.
A classificação dos alimentos: a doutrina apresenta três formas de classificação:
1. Quanto à causa jurídica (o que determina o pagamento): legítimos: alimentos que decorre do direito de família (1694) – obrigação de pagar em virtude de parentesco, conjugal, etc; voluntário: a pessoa não tem obrigação de pagar, mas por livre vontade decide pagar alimentos à alguém; ressarcitórios: são os decorrentes da responsabilidade civil – alguém pratica ato ilícito trazendo prejuízos a outrem.
2. Quanto à finalidade: provisórios: são aqueles estabelecidos na lei de alimentos (5478/68), somente poderá se utilizar de ação de alimentos baseado nessa lei com prova pré-constituída do vínculo de parentesco, ex. filho reconhecido voluntariamente pelo pai no cartório tardiamente, mas não paga o alimento, então automaticamente o pai deve alimentos para o filho; provisionais: são aqueles concedidos em pedidos cautelares em investigatória de paternidade; definitivos: são os fixados por sentença, os provisionais e os provisórios são fixados sumariamente, enquanto que os definitivos são fixados em sentença.
3. Quanto à natureza: naturais ou necessários: abrangem apenas as parcelas indispensáveis para a subsistência – o alimentante poderia pagar mais, mas ele será condenado ao valor para apenas a subsistência do alimentante. Acontecerá nas hipóteses: *a pessoa que pede o alimento está precisando por culpa própria (irmão que gasta herança na farra e depois entra com ação de alimentos contra os irmãos); *o cônjuge culpado na separação precisar de alimentos (a mulher que trai e depois do divórcio comprovando a culpa dela, ela vem e pede alimentos ao ex-marido); civis: abrangem outras parcelas além daquelas destinadas à subsistência.
As características da obrigação alimentar: é gerenciada, foge às regras das obrigações de forma geral, porém, quando se trata de alimentos existem regras diferentes, que são elas:
é um direito pessoal e intransferível do alimentando, porque não entra em sucessão;
irrenunciabilidade: (1707), a pessoa pode deixar de exercer o direito (deixar de pedir alimentos), mas não pode renunciar o direito, justamente porque quando precisar pode pedir, se houver cláusula renunciando o direito, ela é nula;
impossibilidade de restituição (irrepetibilidade), uma vez pago os alimentos, eles não poderão ser restituídos;
incompensabilidade: não pode compensar uma dívida alimentar com outra dívida;
impenhorabilidade;
imprescritibilidade: o direito de pedir alimentos é imprescritível, mas as parcelas prescrevem;
periodicidade: os alimentos devem ser pagos em prestações periódicas;
irretroatividade dos alimentos: o guri só reconheceu a paternidade depois de 10 anos de nascido, ele pagará dos 10 anos em diante, e não desde o nascimento do filho.
Os sujeitos (quem pode/deve receber os alimentos): tem que ser provado o vínculo de parentesco. A lei estabelece quem são os parentes: ascendentes, descendentes, colaterais de 2º grau (irmãos).
1696 – tem que pedir primeiro para o ascendente (pai, mãe, avô, avó).
1697 – se não tiver ascendentes, poderá pedir para os descendentes.
Germanos – bilaterais.
Várias pessoas devem alimentos (são em 04 irmãos e um deles não tem mais condições, a obrigação será divisível).
Idoso: os devedores serão solidários.
Dever de alimentos de vínculo conjugal e convivencial: no caso de separação litigiosa. Então, aquele que não é culpado pela separação, se precisar de alimentos, poderá pedir para o outro, desde que prove a possibilidade e a necessidade. Nos casos em que não foi declarado o culpado, um poderá pedir alimentos para os outros. Se o cônjuge culpado precisar de alimentos, também poderá pedir, mas na forma necessária. Ou seja, só o que for imprescindível para a subsistência, e desde que não tenha outra pessoa a quem pedir.
No 1704 já houve a separação e foi dispensado o alimentos, e depois precisa, então ele também poderá pedir, desde que não tenha havido ainda o divórcio.
Causas de extinção da obrigação: são as situações em que o alimentante se exonerará da obrigação de pagar (1708)
O casamento ou a união estável do credor (aquele que recebe o alimento)
Pessoa que tem procedimento indigno em relação ao alimentante (ex-mulher que difama o ex-marido que paga pensão para ela).
Aquele que paga alimentos e se casa novamente, não se exonera do dever de pagar, ele pode pedir uma revisão, porque a possibilidade dele diminuiu, mas não é causa para exoneração.
Os filhos menores e os maiores incapazes tem diferença. Porque quando é parente ou cônjuge e convivente precisa provar a possibilidade e a necessidade. Já em relação aos filhos menores e os maiores incapazes não precisa provar a necessidade. Existe uma presunção de necessidade por causa do poder familiar.
Com 18 anos cessa a presunção de necessidade. Então o ônus se inverte. O filho acaso precise de alimentos ele entrará contra o pai, mas em relação de parentesco, terá que provar a necessidade e a possibilidade.
A súmula 358 do STJ, diz que o cancelamento de pensão alimentícia (decisão judicial) do filho que chegou a maioridade, não exonera o pai de pagar automaticamente, o pai terá que entrar com ação para pedir exoneração.
Não existe até quando terá que pagar, ou até quando terá que pedir. A lei é omissa, então é a jurisprudência que determina.
Os alimentos gravídicos são alimentos para os nascituro. A mãe grávida pede alimentos não para ela, mas sim para sustentar o filho que ainda gesta. A gestante pede alimentos em razão de sua gravidez. Os alimentos gravídicos abrangeria os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais á gravidez, parto, alimentação especial, remédios, consultas, etc… tem que provar indícios de paternidade e não prova de paternidade. Uma vez que a criança nasceu com vida, o dever não cessa, ele se converte em alimentos para a criança.
Modos de satisfação da obrigação alimentar: é a forma em que pode ser pago a prestação alimentícia. Poderá ser através de pensão, ou dar hospedagem e sustento. In natura ou em espécie. Mas não é em toda a situação que o devedor pode escolher. Em caso de ex-marido ex-mulher não pode in natura (voltar a morar junto).
A transmissão da obrigação alimentar: o direito de receber alimentos é intransmissível. É personalíssimo. Mas o dever de pagar alimentos é transmissível. Se o devedor morre, não cessa automaticamente a obrigação de pagar, entra na mesma questão de qualquer outra dívida. Vai para o espólio.
Ação de alimentos (processo). A pessoa ingressa com ação de alimentos, e já tem a prova pré-constituida do vínculo, o procedimento é o previsto na lei 5478/68. é apresentada a petição inicial, com indicação das provas da possibilidade e a necessidade. Apresentada, o juiz despachará determinando a citação do réu para que compareça em audiência já designada, com contestação em mãos, caso não haja acordo. Caso não tenha acordo, apresenta a contestação, e depois vem os depoimentos pessoais e depois a testemunha. É uma audiência única. Junto com a sentença, o juiz já fixa alimentos provisórios e a data que deve começar a pagar. Se for necessária alguma diligência, o juiz já manda que faça, e depois de cumprida a diligência já vai para a sentença.
A execução da prestação alimentícia. Já existe sentença condenatória, determinando o pagamento da pensão. E a pessoa que deve os alimentos não está pagando, a medida cabível é então a execução da prestação. A prisão só cabe nas últimas três prestações não pagas. Então ajuíza ação, e a citação pede para que prove que pagou, ou justificar porque não pagou, ou tem três dias para pagar. se não pagou, nem justificou é preso de um a seis meses. No entanto é solto no momento em que paga, ou quando decorre o resto do tempo que deveria permanecer na cadeia.
Os alimentos podem ser revistos a qualquer momento, porque a relação possibilidade necessidade pode ser mudado a qualquer momento.
DO BEM DE FAMÍLIA (1711 A 1722, CC)
1. INTRODUÇÃO
2. ESPÉCIES DE BEM DE FAMÍLIA
2.1. Involuntário ou legal (l. 8009/90)
2.2. Voluntário – iniciativa dos interessados/providências e requisitos
3. BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO
3.1. Legitimidade para constituição (1711, Súmula 364 STJ, 1720)
3.2. Forma de Constituição (1711, 1714)
3.3. Valor (1711)
3.4. Características (1712, 1712, 1718)
3.5. Garantias (1715, 1716)
3.6. Alienação do imóvel (1717)
3.7. Extinção ou sub-rogação do bem de família (1719, 1721, 1722)
Bem de família: é a existência de um determinado imóvel que seja penhorado.
Espécies de bem de família: precisa da iniciativa da pessoa interessada para que seja considerado bem de família.
O involuntário possui mais de um imóvel em cidades diferentes e reside nos dois por questão de trabalho, será penhorável o de menor valor.
Bem de família voluntário: Caio Mário: “a instituição do bem de família é uma forma de afetação de bens ao destino especial que é ser a residência da família e, enquanto for, é impenhorável por dívidas posteriores à sua constituição, salvo as provenientes de impostos devidos pelo próprio prédio”.
Quem pode constituir o bem de família são os cônjuges, entidade familiar e terceiro.
Se são casados, a legitimidade é dos cônjuges. Outras formações familiares também terão considerados os bens de famílias. O estabelecimento de bem de família por terceiro é através de testamento ou doação. Só que nesse caso, para que tenha eficácia, é necessária a concordância dos beneficiados, precisa da concordância porque eles podem ter outro bem de família, e não pode existir dois, também porque é necessário que resida no imóvel, e pode ser que eles não queiram residir no imóvel.
Quanto á administração do bem de família, a competência é de ambos os cônjuges. Caso os dois morram, a administração passará ao filho mais velho, se ele for maior, se não for, passa ao tutor. Porém a expressão ao filho mais velho, é inconstitucional. Caso haja mais irmãos passará a qualquer um dos filhos.
A forma de constituição do bem de família: será mediante escritura pública ou testamento.
Para que tenha eficácia terá que ter registro no cartório de imóveis. Após o registro, o cartório publicará a instituição para dar publicidade ao ato. E então é feito o registro e a inscrição (averbação) no registro de imóveis.
O valor para os bens involuntários não há valor, tanto faz se vale dois reaus ou quinhentos milhões. Já os voluntários tem.
O valor da matrícula não poderá passar de 1/3 do patrimônio líquido à época do bem de família.
As características:
tem que se tratar de imóvel residencial urbano ou rural. Quando for rural, a impenhorabilidade será só da residência dentro do imóvel rural. Só será considerado inteiro quando for uma pequena propriedade rural em que a família além, de morar, também nela trabalha.
As pertenças e acessórios: móveis e utensílios que guarnecem o imóvel. Mas só serão móveis e utensílios quitados.
Destinando-se ao domicílio familiar.
Poderá abranger valores mobiliários, cuja renda é aplicado na melhoria da casa. (investimentos, ações, poupança).
O valor do imóvel junto com o valor imobiliário não poderá ultrapassar um terço do patrimônio. Mas os valores imobiliários serão sempre junto com o primeiro. Precisa descrever e individualizar os valores imobiliários na escritura pública.
Se se tratar de títulos nominativos, terá que constar no registro dele, que é bem de família.
Garantias: uma vez instituído o bem de família, as garantias adquiridas em razão disso é que o bem de família é protegido de qualquer execução por dívidas feitas depois do instituir bem de família. As dívidas anteriores não atingem o bem de família involuntário. O voluntário atinge.
Os tributos relativos ao prédio, e as de condomínio atingem, mesmo que involuntário.
Foi permitida a penhora de alienação de um imóvel bem de família pelo não pagamento do IPTU, mas o imóvel valia 100 mil, mas o IPTU mais honorários ficou em 30 mil. Os 70 que sobra tem que ser aplicado em outro imóvel. Mas se o valor não for possível para imóvel, o juiz autorizará a aquisição de títulos da dívida pública. É o único caso em que há valores imobiliários impenhoráveis sem imóvel.
O bem de família permanece em relação ao outro cônjuge, caso algum morra. Ou até que os filhos completem a maioridade, caso os dois morram. Se a maioridade se extinguir, e os filhos continuarem a morar na casa, a jurisprudência diz que o bem de família continua.
A alienação do imóvel constituído bem de família exige exigência especial, que é a autorização do juiz. Se resolver alienar o imóvel, tem que ouvir todos os interessados: os pais, os filhos, o MP.
A hipóteses da extinção ou da sub-rogação do bem de família: precisa de autorização judicial. Transferir o bem de família para outro imóvel (sub-rogar), também precisa de autorização judicial.
Se um dos cônjuges morre, o sobrevivente pode pedir a extinção do bem de família.
TUTELA
1. CONCEITO E FINALIDADE
2. INSTITUIÇÃO DA TUTELA (1728)
3. NOMEAÇÃO DO TUTOR
3.1. Tutela testamentária (1729, 1730, 1733)
3.2. Tutela legítima (1731)
3.3. Tutela Dativa (1732)
4. INCAPAZES DE EXERCER A TUTELA (1735)
5. ESCUSA DOS TUTORES (1736, 1737)
5.1. Procedimento da escusa (1738, 1739)
6. EXERCÍCIO DA TUTELA
6.1. Deveres do tutor quanto à pessoa do menor (1740, 1746)
6.2. Deveres do tutor quanto aos bens do menor (1741 a 1752)
7. DOS BENS DO TUTELADO (1753 1754)
8. PRESTAÇÃO DE CONTAS DO TUTOR (1755 A 1762)
9. CESSAÇÃO DA TUTELA (1763)
10. CESSAÇÃO DAS FUNÇÕES DO TUTOR (1764, 1765)
11. DESTITUIÇÃO DO TUTOR (1766)
A simples guarda.
A tutela é o instituto jurídico que se caracteriza pela proteção de menores, cujo pais faleceram ou estão impedidos de exercer o poder familiar, seja por incapacidade seja por ter sido destituídos.
A tutela é constantemente fiscalizada, subsidiária do poder familiar.
A finalidade é: 1. Representar o menor nos atos da vida civil; 2. cuidados com a pessoa do menor; 3. Administração dos bens do menor.
A instituição da tutela (1728). Em caso de morte de ambos os pais, em caso de destituição familiar.
Nomeação do tutor: a) o juiz vai ter que verificar se existe uma tutela testamentária (se os pais indicaram alguma pessoa que gostariam que fosse tutor do filho menor). A nomeação deve constar de testamento, declaração pública, codicilo/ particular.
É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que foi destituído do poder familiar.
Se na hora de nomear o tutor, os pais indicaram várias pessoas, será nomeado a primeira pessoa.
b) Tutela legítima: quando os pais não indicaram, o juiz irá nomear. Terá preferência os ascendentes em primeiro lugar; colaterais até o terceiro grau (tios, sobrinhos e irmãos). Se não tem irmãos maiores, irá para os tios ou sobrinhos. Se a criança tiver mais de 12 anos terá que ser ouvida.
c) Tutela dativa (1732):o juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor na falta de tutor testamentário ou legítimo. E principalmente quando tiver um vínculo efetivo, o juiz irá nomear.
Os incapazes de exercer a tutela (1735). Conflitos de interesse:
Pessoas que não tiverem a livre administração de seus bens;
Aqueles que tiverem dívida com o menor;
1751 – o tutor é credor do menor, terá que declarar a dívida antes de assumir a tutela;
Em vez dos pais indicar o tutor, excluem expressamente a tutela;
Condenados por crime de furto, roubo, estelionato;
EX.(As pessoas de mau procedimento ou falhas em probidade).
Prestação de contas do tutor: de que forma o tutor prestará as contas? Será através de balanço anual. Ao termino de cada ano o tutor prestará balanço das contas; além disso, será preciso sempre que o tutor deixar a tutela; de dois em dois anos também, e também quando o juiz solicitar.
Essas contas prestadas pelo tutor são verificadas e homologadas pelo juiz. Quem aprova ou não as contas é o juiz, mesmo que o menor atinja a maioridade e desonere o tutor da obrigação de prestação de contas, o tutor terá que prestar por força judicial.
Se o tutor morre (é ausente ou fica incapaz), o exercício da tutela não passará aos herdeiro, pois esta é individual. O juiz então, nomeará outra pessoa, mas as contas do exercício será prestada pelos herdeiros do tutor.
As despesas serão por conta do patrimônio do tutelado.
A tutela cessa do ponto de vista do menor (1763), ou seja, cessa a condição do tutelado com a maioridade ou a emancipação do menor; ou no caso de reconhecimento de paternidade ou adoção.
Cessação das funções do tutor (do ponto de vista do tutor). A tutela cessará quando completar 2 anos (1765) de exercício da tutela. Mas não é automático, porque o §ú diz que pode ser prorrogado. Ou então quando fica doente, ou quando é removido
O tutor será destituído da tutela quando agir com negligencia, prevaricação ou em incapacidade. A doutrina diz também que a destituição da tutela caberá também nos casos em que é possível a destituição do poder familiar.
CURATELA (1767 A 1783)
1. CONCEITO DE CURATELA E FUNÇÕES DO CURADOR (1776, 1777)
2. PESSOA SUJEITAS À CURATELA:
A) 1767, CC
B) Nascituro (1779)
C) Enfermo e portador de deficiência física (1780)
3. INTERDIÇÃO
a) Procedimento (1177 a 1186, CPC – 1771, CC)
b) Legitimidade ativa (1768 a 1770)
c) Nomeação de curador (1775, 1778)
d) Sentença de interdição (1773)
4. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA TUTELA (1774, 1781)
A curatela é um encargo deferido por lei à alguém, para reger a pessoa e administrar bens de pessoas maiores incapazes de reger sua vida por si em razão de moléstia, prodigalidade, ausência, e nos casos de nascituros.
As funções do curador são as mesmas do tutor (administração dos bens do incapaz, cuidado com a pessoa, e representação dos atos da vida civil).
Determinadas doenças mentais não permitem o convívio com a família, então nessas situações o curatelado será afastado (internado). O curador tem poder para isso, mas o curador pode ter interesse patrimonial, então o juiz terá que avaliar se a internação é de fato necessária, para evitar lesar o curatelado.
As pessoas sujeitas à curatela estão no art. 1767, CC:
Aqueles que por enfermidade ou deficiência mental não tiver necessário entendimento para os atos da vida civil, essa deficiência mental será apurada em perícia médica – psiquiátrica;
Aqueles que por outra causa duradora não puder exprimir sua vontade – coma.
Esses dois primeiros incisos são casos de curatela absoluta.
Alcoólatra também pode ser interditado (ébrios eventuais) aplicará então o art. 1772, porque não é curatela absoluta e sim relativa. O interditado então não será assistenciado em todos os atos da vida civil, em alguns atos determinados pelo juiz ele poderá agir.
Deficiente mental: síndrome de down que tem desenvolvimento quase completo.
Pródigos – a interdição será apenas na questão patrimonial (bens).
Também serão curatelados os relacionados no art. 1779.
Quando não tem quem represente o nascituro (quando a gestante é incapaz, e o pai ou é capaz e desconhecido ou já morreu). Já se a mulher é interdita e ficou grávida, o curador dela será também do nascituro.
O enfermo (não mental) e o portador de deficiência física também. (HIV avançado). A limitação da pessoa não é mental, é física, ela tem plena capacidade mental. Tetraplégico. Nesses casos é imprescindível o consentimento do enfermo ou deficiente físico.
A interdição (salvo no caso do 1780 que não precisa de interdição) terá que ser pedida para poder ser nomeado um curador. Entra com pedido de interdição cumulada com curatela.
O procedimento está previsto no CPC 1777 a 1786. Funcionará assim: quem faz o pedido é uma pessoa que tem que ter legitimidade ativa, ela tem que provar uma das causas necessárias à curatela, feito isso, o juiz despacha determinando a citação do interditando para comparecer à uma audiência de oitiva (interrogatório) do interditando (fase obrigatória). Se o interditando não tiver como ir ao juiz, o juiz vai até ele. Após a audiência, começa a contar o prazo de 5 dias para que o interditando apresente contestação, caso o interditando não apresente, o juiz nomeia defensor dativo, e então aí sim será apresentar a contestação. Então o juiz nomeará um perito (médico psiquiatra) para fazer a avaliação. Então apresenta o laudo, as partes se manifestam acerca do laudo, e se o juiz entender necessário ele marcará audiência de instrução; já se não for necessário (o laudo já diz que o cara não tem capacidade nenhuma), não faz audiência de instrução e já parte pra sentença.
A legitimidade ativa está no 1768: pais ou tutores, cônjuge ou qualquer parente nos limites da lei (colaterais até o 4º grau), ainda o MP, só que aí a legitimidade do MP será nas circunstâncias do 1759 (doença mental grave, ou se quem deveria se manifestar não manifesta por ser incapaz, ou se não tem parente nenhum).
Nomeação de curador: quem exercerá a função de curador segue a mesma regra da tutela (testamentária, legítima ou dativa).
A testamentária é aquela em que o morto diz quem deverá cuidar dos bens que ele deixou.
A legítima é aquela que a lei diz quem é: cônjuge ou companheiro, ou pai ou mãe, ou qualquer outro parente.
A curatela dativa é aquela em que o juiz designa à alguém o dever de cuidar do cara, porque falta outras pessoas (legítimas) para fazerem isso.
O curador do incapaz maior é também responsável pelos filhos menores do incapaz.
Da sentença que declara a interdição cabe recurso, mas não é no efeito suspensivo, é devolutivo, então o curador já começará com seus trabalhos. Essa sentença de interdição tem que ser averbada no cartório de registro civil do local que foi proferida a sentença (1º Ofício), também no cartório em que está a certidão de nascimento e/ou de casamento da pessoa interditada.
Além disso, a sentença será publicada duas vezes no diário da justiça e uma vez no jornal local da sentença.
A aplicação subsidiária da tutela: as responsabilidades do curador são as mesmas do tutor, assim como a responsabilidade do juiz, de terceiros. As escusas são as mesmas, a remuneração também, assim como a prestação de contas.1
Sucessão provisória
Os legitimados para requerer a sucessão provisória estão no art. 27.
O procedimento (art. 28 e 29): requerida a sucessão provisória, é determinada a citação dos herdeiros, do curador e do ausente por edital. Este procedimento está previsto no 1164 e 1165, CPC. Feito a citação para que se habilitem no processo, o juiz proferirá uma sentença declaratória de abertura de sucessão provisória. Essa sentença não produz efeitos desde já, o legislador ofereceu ao ausente mais um prazo para que o ausente se apresente e evite a partilha: a sentença só produzirá efeitos depois de 180 dias de publicada, sem transitar em julgado, sem produzir efeitos. Decorridos os 180 dias e o ausente não reapareceu, procederá a abertura da sucessão provisória e a partilha dos bens. Então sai a figura do curador e entra a figura do inventariante. Por ser provisória, a partilha dos bens terá algumas limitações (ver art. 29). Essas limitações serão (art. 30): para que os herdeiros recebam a parte que lhe cabe, terão que dar garantia do valor da parte da herança que receber. Porém, não são todos que deverão fornecer garantia: se for ascendente, descendente e cônjuge não será exigido a garantia. Só será exigida essa garantia quando for primo, irmão, etc.
Se a pessoa não tem condições de prestar a garantia ele não vai receber a posse dos bens. Os bens continuarão na posse do inventariante ou de um curador. Não que o herdeiro não vai receber a herança, mas sim a posse que será do curador.
A alienação da herança é proibida se for em bens imóveis, ou dar em garantia, salvo se for para evitar a ruína do herdeiro.
Os credores do ausente poderão pedir parte da herança para pagar a dívida deixada pelo ausente.
A vantagem de permanecer com o imóvel durante a ausência é perceber o fruto que o bem produzirá, caso seja descendente, ascendente ou cônjuge. Se for colateral o colateral prestará constas.
Se o colateral está depositando na conta os frutos do bem, e depois de 4 anos ela volta, então receberá de novo os bens, mas não os frutos e rendimento.
Se o ausente retornar depois de imitido a posse provisória: o ausente passará a ter direito sob tudo o que era dele.
Se o cara more, transforma-se os bens para ele de novo.
O momento em que a seção provisória
Procedimento na sucessão definitiva: o juiz não lembrará do fato, e por isso é que os herdeiros terão que provar
Se o ausente reaparece depois dos 10 anos da abertura da sucessão definitiva (sem limitação), ele terá direito aos bens no estado em que se encontrarem, ou os bens que se subrogarem do outro bem, ou o valor da venda do bem.
Se depois de 20 anos ele reaparecer ele não terá direito a nada. Se ele aparecer e num tiver nenhum herdeiro, os bens serão passados para o poder público.
DIREITO DAS SUCESSÕES (1784 A 2027)
1. CONCEITO DE SUCESSÃO E DE DIREITO DAS SUCESSÕES
2. EVOLUÇÃO HISTORICA DA SUCESSÃO
3. FUNDAMENTO E CONTEÚDO DO DIREITO SUCESSÓRIO
4. CONCEITOS BÁSICOS
5. ESPÉCIES DE SUCESSÃO
5.1. Sucessão legítima (1788)
5.2. Sucessão testamentária
5.3. Sucessão a título universal
5.4. Sucessão a título singular
6. PRESSUPOSTOS DA SUCESSÃO
6.1. Morte
6.2. Vocação hereditária
7. DISPOSIÇÕES GERAIS (1784 A 1789)
Sucessão significa transferência em sentido amplo.
Em sentido estrito: causa mortis – é a transmissão de bens, direitos e obrigações de uma pessoa em virtude da sua morte a um ou mais herdeiros.
Direitos das sucessões é o ramo do direito civil que disciplina a transferência do patrimônio de alguém depois de sua morte aos herdeiros em virtude de lei ou testamento.
Atualmente o CC dispõe que a ordem das sucessões é: descendentes + cônjuge / ascendente + cônjuge / cônjuge / colateral até 4º grau.
O fundamento do direito sucessório se modifica conforme o território e o momento histórico vivido na sociedade. Hodiernamente, vivendo o capitalismo, o estímulo para o trabalho é saber que o acumulado pelo morto ficará para os parentes. O fundamento então é a continuidade patrimonial e consequentemente a proteção da família.
O conteúdo do direito sucessório: o CC divide o direito sucessório em quatro partes:
* Sucessão em geral: são regras gerais de aplicação nas modalidades da sucessão. Dentro deste tópico está a sucessão da união estável.
* Sucessão legítima: É a que estabelece a ordem descendentes + cônjuge / ascendente + cônjuge / cônjuge / colateral até 4º grau.
* Sucessão testamentária: tipos de testamentos e requisitos exigidos
* Inventário e partilha: no aspecto material.
Os conceitos básicos – terminologias: existem vários termos usados especificamente no direito das sucessões.
o De cujus: morto – autor da herança. Vem de uma expressão em latim: “is de cuius sucessione agiatus” – daquele cuja sucessão se trata.
o Herdeiro ou sucessor: é aquele que sucede o de cujus.
o Herança: universalidade patrimonial deixada pelo de cujus.
o Espólio: herança. Usado no âmbito processual.
o Cônjuge varão: homem.
o Cônjuge virago: mulher.
o Cônjuge supérstite: sobrevivente.
o Meação: metade que não vai pra divisão dos herdeiros. É o 50% do supérstite. É a parte do patrimônio que pertence ao cônjuge sobrevivente conforme o regime de bens.
o Legado: é o bem ou conjunto de bens certos e determinados integrantes da herança deixados à alguém por meio de um testamento.
o Herdeiros legítimos: são aqueles que constam da ordem de vocação hereditária. Descendentes + cônjuge / ascendente + cônjuge / cônjuge / colateral até 4º grau.
o Herdeiros necessários: são aqueles que não podem ser afastados da sucessão por mera vontade do autor da herança (1845). Não existe a plena liberdade de testar, o de cujus não pode dispor de todo o seu patrimônio livremente.
o Legítima: é a parte da herança reservada aos herdeiros necessários.
o Quota disponível: é a parte que o autor da herança pode dispor livremente.
As espécies de sucessão: legítima e testamentária. Existe a co-existência dessas duas. O país permite que a pessoa tenha a sucessão legítima e a testamentária.
A sucessão legítima é aquela que decorre da lei (art. 1788).
* A pessoa que morre e não deixa testamento.
* Bens não dispostos no testamento (testamento incompleto).
* Se o testamento caducar: o testamento caduca quando a pessoa beneficiária do testamento morre antes do próprio testador. Aí então os bens deixados pra o beneficiário morto vai para os herdeiros legítimos.
* Se o testamento for julgado nulo. O testamento não observa as regras estabelecidas.
A sucessão testamentária tem a limitação de quando o de cujus possuir herdeiros necessários.
A sucessão ( tanto a legítima quanto a testamentária) também pode ser a título universal, que é a transferência da totalidade ou parte indeterminada da herança. É quando não se especifica os bens. A pessoa morreu e não deixou testamento, então é uma sucessão legítima a título universal.
A título singular é a transferência de bens determinados à pessoas determinadas (legado). Só será possível na sucessão testamentária.
A sucessão legítima será sempre a título universal. A testamentária poderá ser a título universal ou singular.
Os pressupostos da sucessão: morte e vocação hereditária. Não existe herança de pessoa viva (426). A morte pode ser natural ou presumida. A vocação hereditária – morreu alguém, para que haja a sucessão tem que ter alguém pra receber – legítimo ou testamentária.
As disposições gerais: (1784 a 1789): basta a morte a sucessão se faz. É o momento da transmissão da herança. É porque o direito brasileiro adotou um princípio do direito francês “saisine” (cézine).
Quando não se consegue determinar quem morreu primeiro, adota-se a comoriência: morreram ao mesmo tempo. A interferência deste fato no direito das sucessões é que não há sucessão entre comorientes.
O lugar da abertura da sucessão é o último domicílio do falecido. Se não tivesse domicílio certo aplica-se o 96 do CPC – da situação dos bens, ou onde ocorreu o óbito.
As regras que se aplicarão ao inventário são aquelas da época da abertura da sucessão.
DA HERANÇA E SUA ADMINISTRAÇÃO
1. INDIVISILIBIDADE DA HERANÇA (1791)
2. DÍVIDAS DO DE CUJUS (1792)
3. ABERTURA DO INVENTÁRIO (1796)
4. ADMINISTRAÇÃO PROVISÓRIA (1797)
A herança transmite-se com a morte. Entretanto, uma vez que ocorre a transmissão instantânea, ocorre que os herdeiros já passam a serem os donos, assim, eles podem dilapidar o bem. Por esse motivo, há também a indivisibilidade da herança. Então a herança transmite-se automaticamente para os herdeiros na forma de condomínio. Um deles pretende onerar o bem, mas não consegue sem a autorização dos demais, pois cada um é proprietário de uma parte ideal da herança, não tendo liberdade plena sobre o patrimônio.
A herança também é considerada no CC um bem imóvel (art. 80, II).
As dívidas do de cujus serão pagas pelo espólio. Quem é responsável pelas dívidas é o próprio patrimônio, sendo os herdeiros os representantes, até o limite da herança.
Um herdeiro não pode ser obrigado a dispor de seu patrimônio particular para pagar uma dívida do de cujus.
Se o patrimônio deixado não for suficiente, o azar é do credor, configurando um espólio insolvente.
A partilha só é feita depois de pagas às dívidas.
A abertura do inventário terá que ser aberto em 30 dias a partir da abertura da sucessão. Se não for aberto dentro do prazo não há penalidade no Paraná, porque o CC não prevê a penalidade. O que é possível é que o estado-membro estipule uma multa.
A administração provisória. A pessoa morreu, abriu a sucessão, aberto o inventário, é nomeado um representante do espólio, o inventariante. Depois da abertura do inventário.
Se for antes da abertura da sucessão pode-se requerer a nomeação de um administrador provisório. Usa-se quando os herdeiros não chegam à um consenso, ou quando o patrimônio necessita de administração para continuar (Roberto marinho).
A lei estabelece que o administrador provisório será sucessivamente ao cônjuge ou companheiro, ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, ou se forem vários administradores será o mais velho (inconstitucional), ao testamenteiro, e a pessoa de confiança do juiz quando não puder ser ninguém anterior.
CAPACIDADE PARA SUCEDER
1. NOÇÕES GERAIS
2. PRESSUSPOSTOS DA CAPACIDADE PARA SUCEDER
2.1. Morte do autor da herança (426)
2.2. Sobrevivência do sucessor (1798)
2.3. Pessoa natural ou jurídica
2.4. Título ou fundamento jurídico
É diferente da capacidade para os atos da vida civil. É a aptidão que o herdeiro tem para receber os bens deixados pelo de cujus.
Os pressupostos da capacidade sucessiva são:
1. morte do autor da herança. Para que haja um herdeiro tem que ter a morte do autor da herança.
2. sobrevivência do sucessor. O herdeiro tem que estar vivo no momento da abertura da sucessão. As pessoas já concebidas são os nascituros, que serão herdeiros se nascerem com vida.
3. pessoa natural ou jurídica. Tem que se tratar de uma pessoa natural ou jurídica. Isso significa que o direito brasileiro exclui a possibilidade de ser sucessor animais e coisas inanimadas. A pessoa jurídica também pode receber, mas é só por meio de testamento. De outra forma não tem como.
4. título ou fundamento jurídico. Para que a pessoa receba não basta a morte, tem que ter um título, que é o testamento, ou fundamento legal. Este fundamento é a ordem de vocação hereditária.
ACEITAÇÃO DA HERANÇA
1. CONCEITO (1804)
2. ESPÉCIES DE ACEITAÇÃO
2.1. Quanto à forma
2.1.1. Expressa (1805, caput, 1ª parte)
2.1.2. Tácita (1805, caput, 2ª parte e §§)
2.1.3. Presumida ou provocada (1807)
2.2. Quanto à pessoa
2.2.1. Direta
2.2.2. Indireta
3. CONTEÚDO DA ACEITAÇÃO (1808)
4. IRRETRATABILIDADE (1812)
A aceitação da herança: é o ato pelo qual o herdeiro legítimo ou testamentário manifesta livremente sua vontade de receber a herança que lhe é transmitida.
O ato de aceitação vem apenas confirmar a transmissão automática. Se o herdeiro fala que aceita, só ratifica o ato de transmissão. Entretanto se rejeita a transmissão não se verifica.
O efeito prático da renúncia é econômico, é imposto. Se aceita sua herança e depois quer doar para o outro irmão não há renúncia, somente doação.
Espécies de aceitação. A aceitação quanto a forma pode ser expressa, tácita ou presumida.
o A expressa é aquela feita por escrito. Não é obrigatório que seja expressa. Se for expressa não exige nenhuma formalidade, pode ser por escritura pública, ou documento particular.
o A tácita é a comum. Não faz por escrito, mas pratica por determinados atos que o faz presumir a aceitação. Existem alguns atos que não presumem aceitação, precisa que sejam expressos para que o herdeiro não aceite a herança involuntariamente: atos oficiosos (atos voluntários não obrigatórios – sentimento de solidariedade – filho que ajuda a pagar as despesas do funeral) e a cessão gratuita pura e simples aos demais co-herdeiros (renúncia).
o A presumida ou provocada. Os interessados em saber se o herdeiro vai aceitar ou não a herança são os co-herdeiros e credores. Essas pessoas podem ingressar com interpelação judicial para que ele se manifeste, até porque o herdeiro pode estar de má-fé. Se ele não se manifestar presume-se que ele aceitou a herança.
Quanto à pessoa a aceitação pode ser direta ou indireta.
o Direta quando oriunda do próprio herdeiro;
o Indireta quando terceiro aceita a herança em nome ou lugar do herdeiro.
A aceitação indireta pode acontecer em quatro situações:
=>Sucessores (1809): quando o sucessor falece antes de dizer se aceita ou não a herança. Nesse caso os sucessores poderão aceitar em seu lugar.
=> Tutor ou curador. O tutelado ou curatelado não tem capacidade para dizer se aceita ou não. Então quem aceitará é o tutor/curador, desde que autorizados pelo juiz.
=> Mandatário. Herdeiros fora do Brasil, nomeia um procurador para que este aceite a herança.
=> Credores através de autorização judicial. O credor mandou interpelar o herdeiro porque este renunciou para fraudar o credor. O que o credor tem que provar é a insolvência do herdeiro. O credor tem um prazo de 30 dias a partir do conhecimento da renúncia para se habilitar no inventário. Não tem inventário ainda, o credor irá requerer a abertura da herança. O que restar da herança do pagamento da herança volta pra herança, porque o herdeiro renunciou, então vai para o restante e seus irmãos.
O conteúdo da aceitação: não pode aceitar mediante o cumprimento de uma condição, ou uma parte da herança e não o restante, a aceitação ou é total ou é renúncia.
O que pode acontecer que não vai implicar em aceitação ou renúncia parcial. Uma mesma pessoa é beneficiário de duas heranças diferentes. É o caso da pessoa que é herdeiro legítimo e além disso e além disso é legatário. Ele pode renunciar a herança legítima e aceitar o legado, ou vice-versa.
No §2º há a situação: herdeiro legítimo que é também herdeiro testamentário de uma cota disponível (10% da herança), então ele recebe sob dois títulos diferentes, e vale o disposto acima, aceita um e renuncia outro, aceita os dois, renuncia os dois.
A irretratabilidade da aceitação: uma vez aceita não pode voltar atrás. Renunciou não pode voltar atrás.
RENÚNCIA DA HERANÇA
1. CONCEITO
2. REQUISITOS
2.1. Abertura da sucessão
2.2. Capacidade jurídica do renunciante
2.3. Forma prescrita em lei (1806)
2.4. Inadmissibilidade de condição ou termo (1808, caput)
3. IRRETRATABILIDADE (1812)
4. EFEITOS DA RENÚNCIA (1810, 1811)
Conceito: ato pelo qual o herdeiro declara expressamente que não aceita a herança a que tem direito. Renúncia pura e simples.
Os requisitos:
a. abertura da sucessão: sem a morte não há herança.
b. capacidade jurídica do renunciante. O incapaz não pode renunciar. Tem que ter inclusive a capacidade para alienar. As pessoas casadas precisam da anuência do cônjuge para renunciar a herança, salvo no regime de separação total de bens.
c. forma prescrita em lei. Precisa ser feito por instrumento público ou termo judicial.
d. inadmissibilidade de condição ou termo. A mesma regra da aceitação, não pode impor nenhum tipo de condição, fazer exigência, estabelecer prazo pra renunciar, ou renunciar só uma parte.
Como a renuncia implica em abrir mão de patrimônio, é obrigatório que seja feita por escrito, através de declaração pública ou nos próprios autos de inventário. Por se tratar de alienação, é necessário a anuência do cônjuge, salvo regime de separação total de bens.
O renunciante abre mão de sua parte em benefício dos outros herdeiros.
É irrevogável e irretratável.
Uma vez que o herdeiro renuncia sua herança, ele não pode revogar. Se foi coagido, não é questão de revogar o ato, mas sim anulação, porque houve um vício de consentimento. É um ato irretratável, entretanto, como houve vício de consentimento, pode-se pedir anulação.
Se o herdeiro renuncia a herança, a sua cota-parte volta ao monte-mor (os sucessores do herdeiro renunciante não se beneficia da recusa). Voltado ao monte-mor, faz-se a divisão aos herdeiros no mesmo patamar de parentesco – mesma classe.
O sucessor do renunciante não há como receber, porque não existe direito de representar. Só existe direito de representação quando todos os descendentes da mesma classe renunciam, aí o montante voltam ao monte mor e serão divididos pelos sucessores do mesmo grau, aí então os sucessores dos sucessores renunciantes receberiam não por representação, mas por serem sucessores mesmo.
CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS (1793 A 1795)
1. CONCEITO (1793, §§)
2. MOMENTO
3. CAPACIDADE
4. FORMA (1793, caput)
5. DIREITO DE PREFERÊNCIA DOS CO-HERDEIROS (1794, 1795)
No CC de 1916 não havia disposição quanto à cessão de herança, então usava-se os mesmos dispositivos da cessão de crédito.
Ceder a herança é possível? É. Antes da partilha não existe individualização de bens, mas os herdeiros sabem quanto de patrimônio existe mais ou menos. E isso não deixam de ser patrimônio. Então, os herdeiros podem sim, vender a sua parte na herança, doar, aí o risco fica por conta de quem comprar os bens do herdeiro.
É comum a cessão de herança entre os próprios herdeiros.
Conceito: a cessão da herança é a transferência que o herdeiro, legítimo ou testamentário faz à outrem a título gratuito ou oneroso de todo o quinhão hereditário que lhe compete ou de parte dele após a abertura da sucessão. É chamado de renúncia translativa.
O direito à sucessão aberta é diferente do quinhão de que dispõe o herdeiro. O direito á sucessão aberta é quando existe um outro herdeiro – quando existe um único herdeiro ele pode fazer a cessão de toda a sua herança. Já o quinhão é quando há mais de um herdeiro, onde aquele que quer ceder só pode dispor de sua parte.
A transmissão é da cota da herança, e não da qualidade de herdeiro. Por isso que se surgirem outros bens depois da cessão, esses bens serão do herdeiro e não do cessionário. Ex: direito de acrescer.
Quando ocorre o direito de substituição. Seria através de testamento. X fez um testamento deixando um veículo para Pedro com substituto Ângelo, caso Pedro não queira o veículo ou já tenha morrido, Ângelo que fez a cessão da sua parte da herança. Logo após, abre-se o inventário, e Pedro renuncia o carro, então o veículo vai para Ângelo, e não para aquele que recebeu a transferência de Ângelo.
Como se faz a cessão de herança não há como individualizar bens, mas somente a parte que cabe ao herdeiro.
O momento em que poderá ser feita a cessão da herança é a partir da abertura da sucessão (morte). Uma vez aberta a sucessão, mesmo que não tenha iniciado o inventário, o cara pode fazer uma escritura pública de cessão de direitos hereditários. E somente poderá fazer isso até antes da partilha, pois se fizer depois da partilha, ele estará fazendo compra e venda simples.
A capacidade para ceder. Por ser uma forma de alienação de imóvel tem que ter capacidade civil plena. Se for casado, salvo no regime de separação total, é preciso a anuência do cônjuge.
O incapaz representado por tutor/curador poderá fazer cessão onerosa se o juiz autorizar. Se for doação ou sem autorização judicial não pode.
A forma como deve ser feita a cessão: terá que ser feita por escritura pública.
O direito de preferência dos co-herdeiros na cessão hereditária é como no condomínio. Tem que notificar os co-herdeiros se eles querem exercer o direito de preferência, desde que seja pelo mesmo preço e condições que um terceiro estaria disposto à pagar.
Se for cessão à título gratuito não precisa do direito de preferência.
No caso do herdeiro ter vendido sua parte da herança para terceiro sem notificação dos co-herdeiros: os co-herdeiros têm que depositar o valor em juízo e fazer pedido para desfazer o negócio. O prazo é dentro de 180 dias.
EXCLUSÃO POR INDIGNIDADE
1. CONCEITO
2. CAUSAS DA EXCLUSÃO (1814)
a) Homicídio consumado ou tentado (inc. I)
b) Denunciação caluniosa e crime contra a honra (inc. II)
c) Atos contra a liberdade de dispor dos bens (inc. III)
3. DECLARAÇÃO JURÍDICA DA INDIGNIDADE (1815, caput)
3.1. Legitimidade ativa
3.2. Prazo para propositura da ação (§ú, 1815)
4. EFEITOS DA EXCLUSÃO (1816, 1817)
5. REABILITAÇÃO DO INDIGNO
5.1. Expressa (1818, caput)
5.2. Tácita (§ú, 1818)
A exclusão e a deserdação são parecidos. Tem a mesma finalidade – afastar o herdeiro da herança.
A indignidade é uma pena civil que priva o direito à herança do herdeiro e o legatário que cometeram os atos criminosos ou reprováveis taxativamente enumerados em lei contra à vida, à honra, ou a liberdade do de cujus.
As causas que permitem a exclusão por indignidade estão previstas no 1814. São taxativos. Não admite interpretação extensiva ou análoga, por se tratar de pena.
Homicídio consumado ou tentado: autor, partícipe, ou co-autor. Tanto herdeiro quanto legatário serão excluídos, podendo ser na forma tentada ou consumada contra o próprio autor da herança, cônjuge/companheiro, ascendentes ou descendentes (Suzane Von Richtoffen). Não precisa da condenação criminal, exige apenas a prova do fato no juízo cível. Só precisa provar que foi ele o autor.
O menor de idade que comente o 121 contra o ascendente pode ser excluída por indignidade. Não se exige que seja maior, porque não se exige a condenação criminal. Pode ser menor desde que entenda o caráter ilícito do ato.
Denunciação caluniosa e crime contra a honra. Quando houver acusado caluniosamente, em juízo, o autor da herança. É iniciar uma ação penal, ou inquérito policial contra alguém sabendo que a pessoa não praticou aquele crime. Só autoriza quando inicia a ação penal, o inquérito policial só se configura a denunciação caluniosa, entretanto não autoriza a exclusão por indignidade. Somente quando iniciar a ação penal. Não precisa da condenação criminal do autor da denunciação caluniosa. E a denunciação caluniosa só pode ser contra o autor da herança, cônjuge, descendente ou irmão não pode.
O crime contra a honra do autor da herança, cônjuge ou companheiro. É calúnia, injúria ou difamação. Tem que ser condenado obrigatoriamente por um desses crimes.
Atos contra a liberdade de dispor dos bens: violência ou fraude. O herdeiro, se utilizando de violência ou fraude, influencia o autor da herança na sua disposição de última vontade. Desde que fique provado na ação de indignidade, pode afastar.
Somente nestes casos é que podem ser excluídos os herdeiros indignos. Mas essa exclusão também não é automática. É preciso uma ação própria para declarar a indignidade. Porque enquanto não existir uma sentença declaratória de indignidade transitada em julgado, o indigno será considerado herdeiro.
É possível a exclusão, porque a exclusão não ocorre de forma automática. É necessária a iniciativa das pessoas interessadas. A lei exige a declaração jurídica da indignidade. A pessoa interessada tem que ingressar com ação declaratória de exclusão por indignidade.
Entretanto, se para que o herdeiro seja excluído é necessária uma sentença declaratória, ele só será excluído após a sentença, antes disso ele ainda é considerado herdeiro. Se a partilha é feita antes da sentença de indignidade ele vai receber a parte cabível. Aí, se o cara depois de receber a herança é declarado excluso por indignidade, ele teria que devolver o dimdim que recebeu. Para isso, entra-se com uma cautelar antes da partilha.
A legitimidade ativa: quem pode propor a ação de exclusão por indignidade são os outros herdeiros, os seus sucessores, inclusive os sucessores do indigno. Os credores de co-herdeiros (no caso de insolvência dos co-herdeiros) também podem pedir. Entretanto não é pacífico, porque é direito subjetivo dos irmãos deixar de propor ação contra o indigno. O Estado (poder público) entra no mesmo conflito, porque pode ser direito do Estado ver seu crédito satisfeito, entretanto é direito subjetivo do irmão propor ação de indignidade.
O prazo para propositura da ação é de 4 anos contados da abertura da sucessão (morte). É decadencial.
Os efeitos da exclusão: o destino da parte dos bens do herdeiro excluso por indignidade é o sucessor. Como o efeito é pessoal não pode ultrapassar a pessoa do indigno. Só ela responde pela indignidade, não passa para os herdeiros nem sucessores. Assim, o cara é indigno, mas seus filhos não, então a herança vai para os filhos. Entretanto, essa herança que vai para os filhos, no caso deles serem menores, a administração não poderá ficar por conta do indigno, o juiz nomeará um administrador.
Enquanto o guri não é considerado indigno é considerado herdeiro. Caso o indigno tenha recebido a herança, e alienou onerosamente para 3º de boa fé, a alienação é válida. A boa-fé do terceiro é o simples não saber da possibilidade do herdeiro ser excluído. Se for alienação gratuita pode ser desfeita.
O excluído da sucessão tem que devolver os bens, acaso esteja com ele ainda, e não apenas os bens, mas todos os frutos e rendimentos desse período em que ele ficou na posse dos bens. Essa ação tem efeitos ex tunc, retornando ao status quo ante. Ele não vai ter benefício, mas também não pode ter prejuízo, então, as despesas com a administração dos bens será ressarcida.
A reabilitação do indigno ou perdão do indigno. O perdão é por parte do autor da herança. É possível desde que não tenha sido a causa da morte.
O perdão tem duas formas: expresso e tácito.
O expresso é quando o herdeiro pratica um ato contra o autor da herança e o autor o perdoa através de testamento ou através de outro ato autêntico.
Ato autêntico seria outra forma escrita que pode provar a autenticidade. Declaração com firma reconhecida e com duas testemunhas.
A tácita é quando o autor da herança sofreu um ato de indignidade e não quer perdoar expressamente, entretanto, faz um testamento deixando um bem para aquele herdeiro. Esse testamento tem que ser posterior ao ato de indignidade. Fala-se que é habilitação tácita porque o herdeiro vai receber somente aquilo que está no testamento, a parte da herança não vai receber.
HERANÇA JACENTE E HERANÇA VACANTE (1819 A 1823)
1. CONCEITO DE HERANÇA JACENTE (1819)
2. NATUREZA JURÍDICA
3. ARRECADAÇÃO DA HERANÇA JACENTE (1142 A 1158, CPC)
4. BUSCA POR HERDEIROS E DECLARAÇÃO DE VACÂNCIA (1820)
4.1. Publicação dos editais (1820, 1ª parte)
4.2. Habilitação de herdeiro (1055 a 1062, CPC)
4.3. Declaração de vacância (1820, 2ª parte)
5. TRANSFERÊNCIA DOS BENS PARA O PODER PÚBLICO (1822)
6. VACÂNCIA SUMÁRIA (1823)
7. DIREITO DOS CREDORES (1821)
A herança jacente é a herança parada, estagnada. Existem casos em que a pessoa morre e não aparece herdeiros para reclamar a herança.
A herança jacente é aquela que não deixa herdeiros ou cujos herdeiros, legítimos ou testamentários ainda não são conhecidos, ou, cujos herdeiros não se interessam em participar da sucessão.
Como existe interesse do Estado em preservar o patrimônio, decorrido um prazo legal, e preenchido os requisitos legais, o Estado adquire a propriedade da herança.
A finalidade é preservar os bens para entregá-los aos herdeiros que aparecerem ou futuramente ao poder público.
A natureza jurídica da herança jacente: é um ente despersonalizado. Não possui personalidade jurídica. Não tem uma finalidade.
Seguindo o aspecto processual: a pessoa morreu e abriu-se a sucessão. Não apareceu ninguém pra reclamar a herança, então inicia-se o processo de herança jacente. De alguma forma o juiz fica sabendo. O juiz inicia o processo de herança jacente e determina a arrecadação da herança: arrolamento dos bens. Esse procedimento de arrecadação é previsto no CPC. Em síntese o que é feito: o juiz determina as diligências necessárias para arrolar os bens. É feita a arrolação e em seguida, o juiz nomeia um curador (tem a função de guardar e administrar os bens). Feito isso, os bens estão seguros.
Então inicia-se a busca por herdeiros. Faz-se isso através de publicação de editais., convocando eventuais herdeiros para que recebam sua herança, assim como os herdeiros. A publicação é feita num intervalo de 30 dias durante 3 meses.
Se aparece herdeiro, este tem que se habilitar no processo. Tem que fazer um pedido de habilitação de herdeiro (1055 a 1062, CPC).
Apresentando os pedidos de habilitação, e caso todos eles sejam julgados improcedentes vai para a fase da vacância. Entretanto, se um dos pedidos é julgado procedente, o processo é extinto e converte-se em inventário
Na fase da vacância (caso não apareça nenhum herdeiro, ou todos sejam julgados improcedentes) depois de um ano da primeira publicação, o juiz declara a vacância da herança.
Assim a herança vacante é aquela que não foi disputada com êxito por qualquer herdeiro e que judicialmente foi proclamada herança de ninguém.
Declarada a herança vacante, os bens serão transferidos para o poder público, mas são transferidos em outro momento, não no momento da declaração da vacância.
A transferência dos bens para o poder público só acontecerá depois de 5 anos da abertura da sucessão, desde que não sejam colaterais.
O poder público recebe os bens em caráter precário, propriedade resolúvel pois o poder público poderá, a qualquer tempo devolver os bens aos herdeiros antes de completar os 5 anos.
A partir da declaração de vacância os herdeiros podem pedir a herança, mas será por ação ordinária (petição de herança) e não mais simples habilitação.
Depois de declarada a vacância somente descendentes, ascendentes e cônjuges pode pleitear a herança. Os colaterais não podem mais.
Depois de completada 5 anos de vacância sem aparecer herdeiro, ou julgado improcedente aos que apareceram ocorre a transmissão definitiva, mesmo que apareçam descendentes.
A vacância sumária é permitida pelo 1823, CC. Quando todos os herdeiros e sucessores renunciam a herança é declarada desde logo a vacância da herança. Os 5 anos permanecem, o que é antecipado é apenas a declaração de vacância.
Em relação aos credores: os credores também podem se habilitar no prazo legal de habilitação, ele não é herdeiro, mas é credor, então pode.
Pode usar o pedido de habilitação, ou se depois que for declarado a vacância ele pode se utilizar de outros meios judiciais.
SUCESSÃO LEGÍTIMA
3. SUCESSÃO DOS ASCENDENTES (1829, II)
a) Regras (1836)
b) Concorrência do cônjuge
c) Forma de divisão (1837)
4. SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE (1829, III)
a) Regras (1838)
b) Direito real de habitação (1831)
5. SUCESSÃO DOS COLATERAIS (1829, IV)
a) Colaterais abrangidos (1839, 1840)
b) Colaterais de 2º grau (1841, 1842)
c) Colaterais de 3º grau (1843)
c.1) sobrinhos
c.2) tios
d) Colaterais de 4º grau (1839)
6. SUCESSÃO DO PODER PÚBLICO (1844)
A pessoa morreu, e na época de sua morte já não tinha filho, nem mãe nem pai, mas deixou vivo os avós maternos e o avô paterno: são mesmo de mesmo grau, mas em linhas diversas. A divisão é por linha então é 50% para uma linha e 50% para a outra. Não é por pessoa, mas por linha.
Na sucessão de ascendentes, quando o de cujus era casado, não deixou descendentes, mas deixou ascendentes. Então quando a sucessão for por ascendentes e o cônjuge, o cônjuge sempre recebe uma parte, independentemente do regime de bens.
É feita a meação conforme o regime de bens, o que sobrar, o cônjuge recebe junto com os ascendentes. Essa divisão será feita da forma do art. 1837: quando o cônjuge concorre com o pai e a mãe do de cujus: o cônjuge terá direito a 1/3 da herança; quando concorre com apenas um dos ascendentes: tem direito à metade; quando concorre com ascendentes de grau mais remoto: terá direito à metade.
A sucessão do cônjuge sobrevivente: a pessoa morreu e não deixou descendentes nem ascendentes. Vai para a 3ª classe de sucessores: vai para o cônjuge sobrevivente. Aplica-se a regra do art. 1838: a herança vai por inteiro ao cônjuge sobrevivente.
O direito real de habitação: o cônjuge sobrevivente terá esse direito independentemente de regime de bens. Pode concorrer com qualquer pessoa, e terá esse direito. Esse direito real de habitação é o direito de habitar no imóvel destinado à moradia com o cônjuge superstite, desde que seja o único imóvel. Morrendo o de cujus, deixando o único imóvel a inventariar, o cônjuge supérstite terá direito de permanecer residindo neste imóvel.
A última classe dos sucessores são os colaterais. A pessoa morreu e não deixou filhos, nem ascendentes, nem cônjuge, a herança vai então para os colaterais.
Os colaterais abrangidos são aqueles até o 4º grau. Não seria justo que um irmão e um sobrinho neto recebessem partes iguais. Então entre os colaterais tem a ordem de preferência: os mais próximos excluem os mais remotos, salvo do direito de representação dos filhos dos irmãos (sobrinhos), mas os filhos dos irmãos do cônjuge (sobrinhos) não são herdeiros.
Os colaterais de 2º grau são os irmãos: concorrendo irmãos bilaterais com unilaterais (meio-irmão): nesse caso os unilaterais tem direito à metade do que recebem os unilaterais (os bilaterais tem direito a 2 cotas e os unilaterais a 1 cota).
Não concorrendo bilateral, herdarão a herança os unilaterais: se o A morre e só resta unilateral, será divido em igual.
Se o cara morreu e não deixou ninguém, sobram os colaterais de 3º grau: sobrinhos e tios. Apesar disso, o legislador deu preferência aos sobrinhos (filhos de irmãos), depois para os tios. Entre os filhos de irmãos (sobrinhos), herdarão em partes iguais, por cabeça.
Se concorrerem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do herdará aqueles. Ou seja, os sobrinhos bilaterais herdarão 2 cotas cada enquanto que os sobrinhos unilaterais herdarão 1 cota cada.
Se não há sobrinhos, a herança vai para os tios da forma per capita, não importa a linha.
Os colaterais de 4º grau são o tio-avô, sobrinho-neto e primos. A herança será dividida em partes iguais.
A sucessão do poder público. Se não deixou nenhum descendentes, ascendentes, nem colaterais até o 4º grau, quem irá suceder será o poder público. O poder público não é herdeiro, ele apenas recebe em razão de não haver herdeiros. É da fase da herança jacente e herança vacante.
HERDEIROS NECESSÁRIOS (1845 A 1850)
1. CONCEITO E DIREITOS (1845, 1846, 1849)
2. CÁLCULO DA LEGÍTIMA E DA QUOTA DISPONÍVEL (1847)
3. CLÁUSULAÇÃO DA LEGÍTIMA (1848)
4. AFASTAMENTO DOS COLATERAIS (1850)
Os herdeiros necessários são aqueles que não podem ser afastados da sucessão por simples vontade do sucedido, só é permitido o seu afastamento nas hipóteses excepcionais de deserdação e indignidade.
É a restrição do direito brasileiro em dispor livremente no testamento.
Os herdeiros necessários são os descendentes, ascendentes e cônjuge. A doutrina admite o convivente como herdeiro necessário também.
Os direitos dos herdeiros necessários: metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Ou seja, o autor só pode dispor livremente de metade da herança.
Um herdeiro necessário já tem a legítima garantida, e além disso pode ser beneficiado em testamento.
O cálculo da legitima é feito sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatida as dívidas e as despesas com o funeral. As doações a título de adiantamento de herança entram na parte da legítima.
A clausulação da legítima diz sobre a possibilidade ou não do autor da herança estabelecer alguma restrição à herança: ex: dizer que a herança é impenhorável, incomunicável e inalienável. A clausulação só é possível se existir justa causa. Do contrário não pode. A justa causa (declarada em testamento e reconhecida pelo juiz do inventário) pode ser o genro que é viciado em jogos de azar (ex.). Só é exigida a justa causa em relação à legítima, na quota disponível o autor da herança pode legislar do jeito que melhor lhe aprouver.
O herdeiro pode alienar o bem gravado com cláusulas restritivas, desde que o herdeiro comprove a necessidade. Então, o dinheiro ganho com a alienação terá que ser para adquirir outro imóvel que permanecerá com a cláusula restritiva.
É proibida a cláusula de conversão: essa cláusula era permitida no código anterior, mas nesse é proibida (converter imóvel urbano em imóvel rural).
O afastamento dos colaterais: se os herdeiros necessários são apenas os ascendentes, descendentes e cônjuge diz-se que os colaterais são legítimos mas não necessários. Então, se não há nenhum necessário, o de cujus pode fazer um testamento deixando a totalidade dos bens a 1 terceiro.
DIREITO DE REPRESENTAÇÃO (1851 A 1856)
1. CONCEITO (1851)
2. REQUISITOS:
– Pré-morte, indignidade, ausência do representado
– Representante: descendente do representado (1851, 1853)
3. REGRAS GERAIS (1854 a 1856)
Ocorre o direito de representação quando uma pessoa é chamada a suceder em lugar do herdeiro que falecer antes da abertura da sucessão.
Requisitos: A pré-morte do herdeiro que é chamado de representado, excluído por indignidade, caso de ausência do representado.
Se declarado ausente, tem os mesmos efeitos da morte. Uma vez declarado ausente, a herança que iria para ele caberá aos seus sucessores. A comoriência (pai e filho morrem ao mesmo tempo) também permite a representação.
Outro requisito é ser descendente do representante. Se for ascendente não pode representar. Os colaterais (filhos de irmãos) também podem representar quando concorrer com os filhos do de cujus.
Os representantes não recebem por cabeça, recebem apenas a parte que iria para o pré-morto. Eles recebem por estirpe.
Aquele que renunciou a herança, pode representar o pré-morto em outra.
SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
1. NOÇÕES GERAIS (1857, caput, §1º)
2. CARACTERÍSTICAS DO TESTAMENTO
a) Negócio jurídico
b) Unilateral
c) Ato causa mortis
d) Revogável (1858)
e) Ato solene
f) Personalíssimo (1858)
g) Unipessoal (1863)
3. DISPOSIÇÕES NÃO PATRIMONIAIS (1857, §2º
4. CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA
4.1. Capacidade ativa (1860)
– Incapacidade superveniente (1861)
4.2. Capacidade testamentária passiva (1798 a 1800)
– Incapacidade superveniente (1801 a 1803)
Apesar de não ser muito utilizada no Brasil, a sucessão testamentária é tratada em mais de 100 dispositivos no CC.
Existem alguns posicionamentos: é porque é um ato muito solene e existem uma série de solenidades… e então as pessoas acabam desistindo.
Outro posicionamento é questão cultural, influencia do direito germânico (não admite a sucessão testamentária).
O testamento é o negócio jurídico unilateral, em que o seu autor faz disposição da totalidade de seus bens ou de parte deles para depois de sua morte, ou determina providências de caráter pessoal ou familiar.
No Brasil não existe a liberdade plena para testar. O autor só pode dispor de 50% de seus bens, caso haja um herdeiro necessário.
As características do testamento: é um negócio jurídico: todo ato destinado a produzir efeitos no campo jurídico é um negócio jurídico.
Eficácia diferida: é um negócio jurídico de eficácia diferida (diferenciada), porque o testamento só começa a produzir efeitos depois da morte do autor.
É unilateral: porque cabe somente a vontade daquele que está testando. É exclusivo do testador.
É ato causa mortis: porque só produz efeitos a partir da morte do testador.
Contra o testamento não corre prescrição. Pode acontecer de alguma cláusula dele caducar, mas contra ele não corre prescrição.
É um ato revogável. O testador, enquanto vivo e capaz, pode revogar e modificar o testamento quantas vezes quiser.
O reconhecimento de paternidade não é revogável. A pessoa fez um testamento reconhecendo um filho, depois vai lá e revoga o testamento. O testamento é revogado, mas o reconhecimento do filho não, porque isso é irrevogável.
O testamento é solene, tem uma série de atos a serem seguidos.
Cada uma das formas de testamento tem seus próprios requisitos e tem que ser observados. Se o testamento não observar todas essas formalidades ele não é válido. Porque ele tenta preservar a vontade do autor da herança.
O testamento é personalíssimo: porque outra pessoa não pode dispor sobre testamento alheio. Não se admite testamento por procuração. O testamento tem que ser feito apenas por aquele que é dono dos bens.
É unipessoal: ou seja, uma única pessoa. Não se admite testamento conjuntivo (marido e mulher).
Uma pessoa que não tem bens pode fazer testamento. Pode ser um testamento com disposição não patrimonial (reconhecer filho), ou apenas pra dizer como será o funeral. Pai ou mãe que nomeia tutor para o filho, nomeia curador para os bens.
A capacidade testamentária: pode ser ativa e passiva.
A ativa diz respeito à quem pode fazer um testamento: regra geral qualquer pessoa pode elaborar um testamento, a exceção está no caput do art. 1860, que são os incapazes e aqueles que no ato de fazer o testamento não estão em pleno discernimento.
Essa questão do discernimento é difícil: se a pessoa tinha deficiência mental, mas não foi interditada, ou se o cara era alcoólatra, então aquele que alegar que na época não tinha discernimento terá que provar.
Os maiores de 16 também podem testar. No ato de se fazer o testamento no tabelionato não precisa estar assistido de seus pais, não precisa nem pode estar, porque o testamento é um ato personalíssimo, e se precisasse da assistência dos pais ele seria influenciado.
A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade. Tem que avaliar o momento da disposição, se quando fez ela tinha discernimento e depois ficou doidona, o testamento é válido. A contrariu sensu também vale: se no momento do testamento ela era incapaz, e depois se recupera, o testamento não vai se validar.
Qualquer pessoa já nascida ou já concebida. Capacidade testamentária passiva. Filiação eventual em que a pessoa não nasceu e já pode ser beneficiado em testamento, basta que o irmão esteja vivo na época da abertura da sucessão.
O Curador vai ser a pessoa indicada pelo próprio testador.
Responsabilidade do curador: tem as mesmas responsabilidades de um curador de incapaz. Ao curador cabe apenas a administração. Em caso de ser irmão, após o nascimento do filho, o próprio pai ou a mãe irá administrar os bens.
Prazo: estipulado pelo testador, se não estipular aplicará o §4º do art. 1800 – prazo da concepção de 02 anos a partir da sucessão. caso não tiver filho, poderá fazer uma adoção.
Pessoas jurídicas já constituídas podem ser beneficiadas no testamento. Tratando-se de fundação não precisa estar pré-constituída.
FORMAS DE TESTAMENTO
1.3. TESTAMENTO PARTICULAR
a) Requisitos (1876, 1880)
b) Confirmação (1877, 1878, cc – 1130, CPC)
=> Impugnação do Testamento (1859)
2. FORMAS ESPECIAIS DE TESTAMENTO (1886, 1887)
2.1. Marítimo (1888, 1892, 1890, 1891)
2.2 Aeronáutico (1889, 1890, 1891)
2.3. Militar (1893 a 1896)
O Código civil permite as formas ordinárias e extraordinárias de testamento.
A terceira forma de testamento ordinário é o testamento particular. Também é chamado de testamento hológrafo.
Holos – grafia – escrever por inteiro. É porque anteriormente só se admitia o testamento particular escrito de próprio punho.
A vantagem do testamento hológrafo é a gratuidade e a simplicidade. Este testamento é o único que não precisa ser feito ou registrado em cartório.
Tem como desvantagem a insegurança, a possibilidade de extravio, possibilidade de destruição, possibilidade de depois da morte do testador não ser cumprido por não ter sido confirmado, e também é o mais propício para ocorrer os vícios de consentimento, porque não tem a participação de um oficial público.
Os requisitos para o testamento particular: * próprio punho ou mediante processo mecânico – se for manuscrito, são requisitos essenciais que seja lido e assinado por quem escreveu na presença de no mínimo 3 testemunhas que juntamente com o testador assinarão. É simplesmente isso, um documento assinado. Se for digitado ou datilografado tem que ser em texto corrido, sem espaços e sem rasuras. O restante, na mesma situação, assinado e datado pelo testador e três testemunhas. * língua estrangeira, desde que as testemunhas compreendam.
Depois da morte do testador, para que o testamento particular seja cumprido ele tem que ser confirmado. A confirmação será feita nos moldes do 1887, ou seja, será publicado em juízo com citação dos herdeiros. Publicar em juízo é ser levado ao conhecimento do juiz (é um procedimento de jurisdição voluntária – 1130, CPC). Então, o juiz determinará a citação dos herdeiros e legatários e das três testemunhas que assinaram para comparecer em juízo e confirmar o testamento. Caso as testemunhas já estiverem mortas, ou ilocalizáveis o juiz poderá aceitar o que está disposto no testamento, desde que pelo menos uma confirme.
Se não tiver nenhuma testemunha não poderá cumprir.
O testamento particular em circunstâncias excepcionais declaradas nas cédulas, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador e assinado sem nenhuma testemunha poderá ser aceito pelo juiz. Essas circunstâncias excepcionais são casos em que a pessoa está totalmente impossibilitada de se ter alguma testemunha.
O prazo para questionar a validade do testamento (anular ou declarar nulidade) será de 5 anos, contado da data do registro (confirmação). O prazo é decadencial.
As formas especiais de testamento são 3: marítimo, aeronáutico e militar. São utilizadas em raríssimas situações. Não se admite nenhum outro tipo de testamento especial.
O testamento marítimo é feito no navio, por aquele que está em viagem em navio nacional de guerra ou mercante. O registro do testamento será feito no diário de bordo.
A pessoa está fazendo um cruzeiro no navio, e ela resolve fazer um testamento, assim não pode, por ser uma forma especial, a pessoa para fazer, tem que ter algum motivo para que ela acredite que vai morrer.
O testamento marítimo é muito parecido com o público ou cerrado, o futuro morto pode até escolher. O que muda é a figura do tabelião, que ao invés deste será o comandante, na presença de duas testemunhas, e feito a transcrição e registro no diário de bordo do navio.
O testamento marítimo não valerá se ao tempo em que se fez o navio estava em porto que a pessoa pudesse desembarcar e fazer o testamento no lugar apropriado.
O testamento feito fica sob a responsabilidade do comandante do navio, então, no primeiro porto nacional que ele atracar ele entregará o testamento para as autoridades administrativas do porto.
O testamento tem prazo de validade que é de 90 dias subseqüentes ao prazo de entrega caso o testador não morra na viajem nem em 90 dias depois da viagem. Passou os 90 dias, e a pessoa não fez o testamento na forma ordinária, o testamento marítimo que está no porto fica sem eficácia.
O testamento aeronáutico só muda o meio de transporte. Que era navio, agora é avião.
O testamento militar é feito por militares e pessoas a serviço das forças armadas em campanha ou fora dele.
O testamento militar prevê 3 formas: 1ª é parecida com o testamento público que é a que se refere o caput do 1893 e §§. O militar pode-se fazer o testamento perante o oficial mais graduado do local em que se encontrar, na presença de 2 testemunhas ou 3 se o testador não souber ou não puder assinar.
2ª Se o testador souber escrever ele poderá fazer de forma de punho, contando que date por extenso. Aberto ou fechado, a seu critério, ele entrega para o oficial mais graduado para que ele anote na presença de duas testemunhas que recebeu no dia tal e assine.
O testamento militar também tem prazo de caducidade. Que também é de 90 dias seguintes em local onde possa testar pelas formas ordinárias, não é a partir do quando é feito, mas sim de quando ele possa fazer em local normal. Só vale para o testamento escrito.
3ª poderá testar oralmente, desde que faça perante duas testemunhas. É chamado também testamento nuncupativo. As pessoas próximas ao morto não poderão ser beneficiadas.
Esse testamento só será eventualmente cumprido se a pessoa morreu. Se convalesceu o testamento perde a validade.
CODICILO
1. CONCEITO E FORMA (1881, 1ª parte, 1885)
2. CONTEÚDO (1881, 1883)
3. REVOGAÇÃO (1884)
Codicilo significa pequeno livro, registro, para o direito de família é pequeno testamento.
É um ato simplificado de última vontade para as disposições de pequena monta e para traçar diretrizes sobre assuntos de pouca importância.
A forma: não existe nenhuma formalidade. A pessoa que tem capacidade de fazer um testamento pode fazer um codicilo. É um simples documento datado e assinado pela pessoa.
Se estiver fechado o codicilo, abrir-se-á no mesmo modo do testamento fechado.
O conteúdo, o que pode deixar no codicilo: é disposições especiais sobre o enterro, esmolas pequenas, legar móveis, roupas e jóias de pouco valor e de uso pessoal.
Washington de Barros Monteiro diz que até 10% do patrimônio é pequena monta.
A pessoa pode-se utilizar de um codicilo para nomear um testamenteiro.
A revogação do codicilo será feita através de outro codicilo posterior. Também pode ser revogado expressamente por um testamento posterior. Ainda poderá ser tacitamente por um testamento posterior, quando a pessoa faz um testamento depois do codicilo e não ratifica o codicilo.
DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS (1897 A 1911)
1. CONTEÚDO DO TESTAMENTO
2. FORMAS DE NOMEAÇÃO DE HERDEIRO E LEGATÁRIO (1897)
a) Pura e simples
b) Condicional
c) Modal ou com encargo
d) Por certo motivo
e) A termo (1898)
3. INTERPRETAÇÃO DA VONTADE TESTAMENTÁRIA (1899, 1903)
4. DISPOSIÇÕES NULAS E VÁLIDAS (1900, 1901)
5. GENERALIDADES
A principal função do testamento é nomear herdeiro ou legatário.
A pura e simples: o testador beneficia alguém sem exigir uma contraprestação.
A relação do herdeiro e do legatário também pode ser condicional, quando o testador beneficia alguém mas condiciona o recebimento da herança ou legado à um evento futuro ou incerto. A condição imposta pelo legislador pode ser suspensiva ou resolutiva.
Na condição suspensiva: o legatário só vai receber o legado após o cumprimento da obrigação imposta. Nesses casos o inventário não fica suspenso, será partilhado normalmente, mas a parte que é da condição suspensiva ficará sob responsabilidade de algum dos herdeiros, e depois que acontecer a condição aí sim entrega. Caso não cumpra a obrigação, o bem será partilhado entre os outros herdeiros. Enquanto não ocorrer a condição suspensiva, os frutos e rendimentos ficarão por conta dos herdeiros legítimos.
A condição resolutiva é o seguinte: o legatário ou herdeiro recebe o bem, mas se acontecer a tal condição resolutiva ele perde a propriedade. Ele tem uma propriedade resolúvel então. Quando estabelece essas condições, o testador não pode impor condições ilegais, contra o costume ou impossíveis de serem alcançadas.
A nomeação modal ou com encargo é quando o testador beneficia alguém mas exige o cumprimento de uma obrigação. Com o encargo tem como exigir o cumprimento de uma obrigação, enquanto que na condição resolutiva não dá. O MP pode notificar o herdeiro que cumpra a obrigação senão perde o direito, já na resolutiva não, não se pode exigir que a pessoa faça isso ou aquilo, ela faz se quiser.
Na nomeação com encargo, caso a pessoa não cumpra o encargo, pode-se revogar a herança (se for possível notificar a pessoa para cumprir é com encargo).
A nomeação também pode ser por certo motivo: quando a nomeação é acompanhada da razão que a determinou. A pessoa deixa um bem pra alguém por um determinado motivo (diz a razão). Deixo um veículo de até 100 mil reais para Mim, porque ela cuidou da mãe doente nos últimos meses de vida.
A nomeação a termo não é admissível (vira herdeiro depois de 2 anos que eu morri). Porque os herdeiros adquirem a herança com a abertura da sucessão, então o testador não pode estabelecer outra data. As exceções são as substituições fideicomissário, e a substituição do legatário.
A interpretação da vontade do testador: o ideal é que a interpretação seja meramente gramatical (ler, entender e mandar cumprir). Entretanto, nem sempre é assim que ocorre, porque muitas vezes o testador deixa testamento com cláusulas obscuras, nesses casos, tem que fazer uma interpretação para que seja cumprida a vontade do testador.
As disposições nulas e disposições válidas: as disposições nulas (absolutas, e é nulidade da cláusula e não do testamento) são aquelas que beneficiem alguém mediante uma condição captatória (eu deixo um carro pro digo, desde que ele deixe um carro pra poly), é nula porque influi sobre um ato personalíssimo; que se refira a uma pessoa incerta cuja identidade não se pode saber; que deixe pra uma outra pessoa escolher pra ser o legatário (deixo 50 mil reais pra quem minha mãe escolher – é nulo. Deixo 50 mil reais pra um dos meus amigos, e minha mãe escolhe – é válido); que deixe outra pessoa fixar o legado (ele escolhe a pessoa a quem quer beneficiar, mas é o filho que escolhe quanto vai deixar pra ele) – a exceção à essa regra é a de que quando a pessoa que é beneficiada é aquela que cuidou do testador pela doença que o levou a morte, porque existe um parâmetro para beneficiar, e tratando-se da pessoa que cuidou do moribundo, tem-se um parâmetro de quanto um cuidador ganha, mas um pouquinho de gratidão, etc.; é nula beneficiar as testemunhas do testamento, tabelião, etc.
A pessoa fez o testamento dizendo que quer que beneficie os pobres com 50 mil reais, quem vai determinar pra onde vai os 50 mil é o juiz, e entre instituições públicas e privadas, as preferidas são as privadas.
LEGADO
1. CONCEITO
2. ESPÉCIES (1912 A 1922)
a) Legado de coisa alheia (1912)
b) Legado de coisa do herdeiro ou do legatário (1913, 1935)
c) Legado de coisa comum (1914)
d) Legado de coisa genérica (1915)
e) Legado de coisa singularizada (1916)
f) Legado de coisa localizada (1917)
g) Legado de crédito ou de quitação de dívida (1918, 1919)
h) Legado de alimentos (1920)
i) Legado de usufruto (1921)
j) Legado de imóvel (1922)
Legado de coisa singularizada: o testador individualizou a coisa legada (deixou um boi com registro nº tal, vencedor de 30 prêmios, etc).
Legado de coisa localizada: coisas localizadas são coisas que devam estar habitual e permanentemente no lugar designado pelo testador, porque assim o exija a natureza delas, o uso comum ou o uso do testador em particular. Significa que se o testador deixa pra alguém, a título de legado, o jogo de jantar da sala da casa da praia (legado de coisa localizada), se, ao tempo da morte, o jogo não estiver na sala da casa da praia, não haverá legado, desde que seja antes da abertura da sucessão, se for após, e se for removido por algum terceiro/herdeiro, o legatário terá o direito de pedir o legado, ou se o objeto for retirado do local a título transitório (tirou os móveis para restauração).
Legado de crédito ou de quitação de dívida: tem algum crédito a receber, e ele deixa o crédito para o legatário. Pode também deixar a quitação da dívida: o amigo dele fez um empréstimo com ele de 5 mil reais. Ele nomeia o amigo como legatário, e deixa como legado a quitação (perdão) da dívida de 5 mil.
Quando o testador deve para o legatário, e ele beneficia o legatário, esse legado não compreende a quitação da dívida que tinha com o legatário.
Legado de alimentos: é quando o testador deixa legado de alimentos para alguém, porém não deixa valor. Então usa a regra do 1920 juntamente com a regra da necessidade X possibilidade.
Legado de usufruto: pode-se deixar o usufruto de um imóvel para alguém. Se não fixar o tempo para usufruto, entende-se que é vitalício. Então a nua propriedade pertencerá aos herdeiros legítimos. O usufruto não se transmite, no momento da morte, cessa o legado.
Legado de imóvel: as novas aquisições não se agregam ao legado (comprou uma casa e deixou ela de legado, depois comprou a casa do vizinho, ela não entra no legado).
EFEITOS DO LEGADO E DO SEU PAGAMENTO (1923 A 1938)
1. Direito de pedir o legado (1923 a 1925)
2. Legado de renda, pensão ou prestação periódica (1925 a 1928)
3. Escolha do legado (1929 a 1933)
4. Responsável pelo pagamento do legado (1934)
5. Despesas e riscos com a entrega do legado (1936)
6. Encargos e acessórios do legado (1937, 1938)
O direito de pedir o legado é do legatário após a morte do autor do testamento. O legatário terá o domínio do bem, mas não a posse. Ele tem esse domínio se não foi estabelecido uma condição suspensiva, porque se foi, enquanto não ocorrer a condição o legatário não terá nem domínio nem posse.
Se o legatário tem o domínio a partir da abertura da sucessão, ela também terá direito aos frutos e rendimentos, a partir da sucessão. Só não será obrigado a entregar frutos e rendimentos quando existir uma condição suspensiva. A pessoa passará a ter a propriedade do bem a partir do cumprimento da condição imposta e não a partir da abertura da sucessão. Também não terá direito a frutos e rendimentos quando depender de termo inicial, ou quando o testador estabelecer de forma diferente. O testador pode dizer que o legatário terá direito aos rendimentos a partir do momento que tiver a posse do bem, etc. Também não terá direito quando se tratar de legado de direito (1925): só terá direito a partir da interpelação (constituir os herdeiros em mora: cobrar os herdeiros).
O direito de pedir o legado não vai prevalecer enquanto estiver discutindo a validade do testamento. Nessa hipótese os frutos rendimentos deverão ser pagos ao legatário.
Legado de renda, pensão ou prestação periódica: a renda, pensão ou prestação é devida a partir do momento da abertura da sucessão, entretanto só começará a ser pago com a partilha, porque tem que garantir que a parte disponível da herança seja suficiente para pagar as dívidas e ainda dar os legados.
Se o legado for de quantidade certa em prestações periódicas (10 mil parcelado em 10 vezes), será devido a partir da abertura da sucessão. Entretanto, se ele morrer antes de completar o período para a parcela, ele ainda receberá as parcelas através de seus herdeiros, porque o legado era de 10 mil, ele já tinha direito adquirido sobre isso, só foi dividido. Entretanto, esse entendimento não é pacífico.
Se as parcelas forem periódicas são serão exigíveis no fim (trabalha o mês inteiro, e só recebe no fim do mês), a exceção são os alimentos, que serão pagos no começo de cada período.
A possibilidade de escolha do legado surge nas situações de legado de coisa genérica (determinados pelo gênero e pela quantidade). O art. 1929 diz que a escolha cabe aos herdeiros, se o testador não falou de forma diversa. São os herdeiros legítimos. Isso porque, em regra geral, são os herdeiros legítimos que tem a obrigação de entregar o legado (fazer o pagamento).
São eles quem escolhem, mas não podem escolher o pior, assim como não são obrigados a entregar o melhor, tem que escolher guardando o meio termo.
O 1930 diz que o testador pode ter deixado estabelecido que uma terceira pessoa faça a escolha do legado. Então essa pessoa também terá que observar o meio-termo.
Se o terceiro se recusar a fazer a escolha, ou não fizer ou não puder fazer, quem irá fazer a escolha será o juiz.
O 1931 diz que se a opção foi deixada ao legatário, ele terá direito à escolher o melhor. Presume-se que se o testador quis que o próprio legatário escolhesse, ele quis que o legatário escolhesse o melhor.
Mas se entre as coisas deixadas não existir do mesmo gênero, pode ser entregue coisa parecida. Mas ele aceita se quiser, se não quiser, ele pode exigir que os herdeiros adquiram a coisa legada e entregue.
No legado alternativo (1932) cabe a regra geral: a escolha é faculdade dos herdeiros.
O herdeiro ou legatário a que incumbir fazer a escolha morre antes de fazer a escolha. Esse direito passa aos herdeiros do legatário.
O responsável pelo pagamento do legado é o herdeiro ou o legatário.
Se o testador fez o seu testamento e não falou nada sobre a responsabilidade do pagamento, a responsabilidade é dos herdeiros legítimos (todos), na proporção da herança de cada um, sempre respeitando a legítima.
O testador pode estabelecer que apenas um herdeiro seja responsável pelo pagamento.
Também pode estabelecer que a responsabilidade será de um herdeiro legítimo ou mais de um herdeiro legítimo indicado pelo testador.
Se não existirem herdeiros legítimos, ou se o testador quiser dessa forma, o responsável serão os herdeiros testamentários.
O 1934 diz que o pagamento caberá também ao próprio legatário. Essa responsabilidade cai somente na situação do art. 1913c/c1935, que é a situação de sub-legado.
As despesas e riscos da entrega do legado correm por conta do legatário, se não dispuser diferentemente o testador.
Abriu-se a sucessão o legatário adquire o domínio sobre a coisa, mas ainda não tem a posse. Então, a coisa será entregue no estado em que se achar, ou seja, o herdeiro tem que entregar a coisa ao legatário do mesmo jeito em que se encontrava quando o testador morreu, tendo que preservá-la. Também responderá pelo perdimento da coisa caso tenha agido com culpa ou dolo.
Os encargos que oneram a coisa serão transmitidos também (apartamento com usufruto vitalício para 3ª pessoa).
Aos legados com encargo, aplicam-se as mesmas regras das doações com encargos (art. 555, CC). Se não cumprir o encargo o legado é revogado.
CADUCIDADE DOS LEGADOS
1. Conceito
2. Circunstâncias de caducidade (1939)
a. Modificação da coisa legada (1939, I)
b. Alienação da coisa legada (II)
c. Perecimento ou evicção (1939, III, 1940)
d. Caducidade por indignidade (IV)
e. Pré-morte do legatário (V)
f) Outros casos
Caducar é perder a força originária. A caducidade ocorrerá quando a disposição testamentária, embora válida, torna-se ineficaz pela superveniência de um evento previsto na lei.
Há o testamento válido, entretanto por um motivo posterior essa cláusula vai ficar ineficaz.
O art. 1939 é exemplificativo. Não é numerus clausus.
Caducará o legado:
Pela modificação substancial da coisa: modificação substancial é quando altera a forma do bem legado e inclusive a denominação do bem. Para que haja caducidade essa modificação tem que ter sido feita em prol do testador ou autorizada por ele.
Pela alienação da coisa legada: o testador deixa determinado bem em testamento e depois aliena o bem. Só ocorre com o legado de coisa singularizada. Se for legado de coisa genérica não ocorre a caducidade.
Pelo perecimento ou evicção do bem. São duas situações: perecimento do bem legado: aplica-se a regra perece o objeto perece o direito, desde que seja sem culpa dos herdeiros. Não importa se o perecimento é anterior ou posterior à morte do testador. Se o legado for de duas ou mais coisas alternativamente, se uma das coisas perecer, fica valendo em relação à outra. A desapropriação equivale a perecimento sem culpa dos herdeiros, então, se o Estado desapropria o imóvel legado, a indenização não vai para o legatário, só irá para o legatário se o testador dispor de forma diversa. Evicção da coisa legada: é a perda do bem por decisão judicial que entende que o bem pertence à um terceiro. Se o imóvel legado está em litígio por causa de uma ação de usucapião intentada por um terceiro, a decisão judicial confirmando a usucapião dará o entendimento de que o legado é de bem alheio, desde que os herdeiros não hajam com culpa.
Pela exclusão pro indignidade. Não são apenas os herdeiros que podem ser indignos. Se o legatário praticou algum ato atentatório à vida, ou dignidade do testador, ele é considerado indigno e não vai receber o bem. Entretanto, o bem que havia sido deixado volta para os herdeiros legítimos do testador.
Pela pré-morte do legatário. Nada mais justo. São não ocorre a caducidade quando foi nomeado um substituto ao legatário (se João não quiser, fica com a Maria), ou quando ocorrer o direito de acrescer (ao invés de ir para os herdeiros legítimos, fica com os demais legatários).
Outros casos:
o no caso de comoriência do legatário e do testador não se transmite ao legatário, porque não pode esquecer do direito da sucessões (saisine). Se o testador morreu não dá pra dar o bem para o legatário, porque ele também estava morto.
o Quando o legatário morre antes de cumprir a condição suspensiva imposta. Só adquire o direito ao legado depois de cumprida a condição, e se morreu, caduca o legado. Se for um legado com encargo, e não cumpriu o encargo, não caduca, porque ele já adquiriu o direito, mas vai ser revogado.
o Nos casos dos testamento especiais.
DO DIREITO DE ACRESCER ENTRE HERDEIROS E LEGATÁRIOS
1. CONCEITO DO DIREITO DE ACRESCER
2. DIREITO DE ACRESCER DE CO-HERDEIROS (1941, 1943)
3. DIREITO DE ACRESCER ENTRE CO-LEGATÁRIOS (1942)
4. DIREITO DE ACRESCER NO LEGADO DE USUFRUTO (1946)
5. OUTRAS DISPOSIÇÕES (1944, 1945)
O direito de acrescer e a substituição são exceções à caducidade dos legados.
O direito de acrescer floresce na situação de um dos herdeiros ou legatários não pode ou não quer receber a sua herança/legado, e então, ao invés da cota-parte ir para o monte mor, ela irá para os demais legatários.
Verifica-se o direito de acrescer quando o testador contempla várias pessoas, co-herdeiros ou co-legatários pela mesma disposição testamentária, deixando-lhes a mesma herança ou o mesmo legado em porções não determinadas. Se por qualquer motivo venha a faltar um deles sua parte acresce à dos demais.
Do conceito dá pra retirar os requisitos: precisa existir uma nomeação conjunta (em uma única disposição beneficia vários herdeiros/legatários); precisa ser em relação aos mesmos bens/mesma herança; sem determinar a quota de cada um; não existe substituto.
Esse direito de acrescer pode ocorre entre co-herdeiros e entre co-legatários.
O direito de acrescer entre co-herdeiros ocorrerá quando um dos co-herdeiros morrer antes do testador, renunciar a herança ou se for excluído, quando não cumprir com condição/encargo.
Quando existe encargo ou condição e o herdeiro não quer cumprir o encargo, acrescerá as partes dos outros, só que eles também terão que cumprir o acréscimo.
O direito de acrescer entre co-legatários (recebem bens determinados) serve para os casos de negativa, pré-morte, exclusão ou incumprimento de condição, e também para quando um bem, que se for dividido desvalorizaria-o.
O direito de acrescer o legado de usufruto funciona do mesmo jeito. Como usufruto não se transmite, caso depois de feito a partilha do usufruto, e um dos legatários morre, a sua parte do usufruto também será acrescido entre os vivos.
Outras disposições relativas ao direito de acrescer: se não tem algum requisito do direito de acrescer, a cota vai para os herdeiros legítimos.
O herdeiro ou legatário não pode renunciar apenas uma parte da herança, então, o herdeiro ou legatário não pode renunciar ou aceitar só a herança e deixar o acréscimo, porque se ele abrir mão do acréscimo ele abrirá mão da própria parte.
Os beneficiados pelo acréscimo pode renunciar ele se for estabelecido um encargo ou condição para o herdeiro inicial, e eles não querem cumprir o encargo ou condição.
Quando há herança/legado com encargo, caso o cara não queira cumprir o encargo, acrescerá o patrimônio de quem seria beneficiado com o encargo.
DAS SUBSTITUIÇÕES
1. ESPÉCIES DE SUBSTITUIÇÃO
1.1. Substituição direta (1947, 1949)
a. simples (1948)
b. coletiva (1948)
c. recíproca (1948, 1950)
1.2. Substituição Fideicomissária (noções gerais: 1951, 1952)
É outra exceção à regra de que a cota vaga vai para os herdeiros legítimos.
Quando o testador nomear um substituto ao herdeiro/legatário, a herança ou legado não vai para os herdeiros legítimos, mas sim para o substituto.
O CC traz dois tipos de substituição: direta e fideicomissária.
A direta ocorre quando o testador indica as pessoas beneficiadas no testamento, herdeiros ou legatários, e em seguida indica outras pessoas que receberão os bens quando os beneficiários iniciais não mais existirem ou não quiserem receber a herança ou legado.
Caso o testador diga “se caso não quiser” e na verdade o cara não pode receber, a parte dele irá do mesmo jeito para o substituto, porque “quiser e puder” tem a mesma interpretação, é o simples fato de não receber, por um motivo ou por outro.
Da mesma forma que no direito de acrescer, o substituto terá que cumprir o encargo ou condição que o primeiro não cumpriu, salvo se se tratar de condição ou encargo personalíssimo.
A substituição direta pode ser simples, coletiva ou recíproca.
A simples é a substituição de muitas pessoas por uma só, ou seja, é indicado apenas um substituto quando há vários herdeiros. Caso um deles não queira, ou todos, ou alguns, a parte irá para o substituto.
A coletiva é o vice-versa, é quando é nomeado mais de um substituto simultaneamente (deixo toda a herança para a e b, se não quiser, vai para c e d).
A recíproca é quando uns dos herdeiros não quiser, a sua cota vai para os demais. Não é acréscimo porque há a individualização do que cada um receberá.
Na substituição recíproca, se um deles não quiser receber, a sua parte será divida entre os outros herdeiros. Se os quinhões forem iguais, divide-se igualmente, se os quinhões forem desiguais, partilha na forma dos quinhões. Mais quando junta mais um substituto (que não é recíproco) a partilha será feita em partes iguais (mesmo para os recíprocos de quinhões diferentes).
Na substituição fideicomissária é um substituto quase letra morta, é raramente usado.
Na substituição fideicomissária o testador beneficia através de um único bem ou uma única parte da herança, duas pessoas, em momentos diferentes.
Ocorre o fideicomisso quando o testador nomeia um herdeiro ou legatário, determinando que por ocasião da morte deste herdeiro ou legatário ou depois de certo tempo ou sob certa condição a herança ou legado passará á outra pessoa.
O testador é chamado de fideicomitente. Ele faz um testamento deixando o imóvel X para o A que é o fiduciário. Mas ele diz que depois da morte de A, ou depois de corrido certo tempo ou depois de cumprida certa condição, ele terá de passar o imóvel para B que é o fideicomissário.
O A tem a propriedade resolúvel do imóvel, propriedade precária, porque ele tem o ônus de transferir o imóvel para terceiro em um determinado momento.
Mas a substituição fideicomissária só é permitida para os não concebidos ao tempo da morte do testador ou seja, aos filhos não concebidos do fiduciário, quando o fideicomitente morreu. Não precisa ser o filho direto, mas precisa ser prole eventual (pode ser o neto do filho do testador). Mas não pode passar de duas transferências ou seja, o testador deixa para um e aquele deixa para outro, e só, não pode passar mais.
Se quando o testador morrer o fideicomissário já tiver nascido, o imóvel transmite para ele, mas o fiduciário fica no usufruto vitalício do bem.
DA DESERDAÇÃO
1. CONCEITO
2. CASOS DE DESERDAÇÃO (1961 – 1963)
3. DESERDAÇÃO ENTRE CÔNJUGES
4. EFETIVAÇÃO DA DESERDAÇÃO (1964, 1965)
5. EFEITO DA DESERDAÇÃO
6. PERDÃO
Essas hipóteses são taxativas
Ofensas físicas.
Ofensa moral.
Relações ilícitas com a madrasta e ou o padrasto também autorizam a deserdação.
Desamparo ao ascendente no momento de enfermidade; no caso de alienação mental do pai, a mãe ao fazer o testamento pode deserdá-lo, ou ainda no caso do próprio ascendente fazer a deserdação caso a alienação seja temporária.
Os ascendentes também podem ser deserdados pelo filho, e é praticamente as mesmas situações da deserdação do descendente, a diferença é que as ofensas físicas são diferentes do poder familiar de educar, e também no caso de relações ilícitas, que daí será em relação ao companheiro do filho(a) ou neto(a).
A deserdação entre cônjuges é possível, porque apesar de ser disposições punitivas e taxativas, ainda que não esteja arrolado o cônjuge, admitirá a interpretação conjunta do 1961c/c 1814, que arrola o cônjuge como herdeiro necessário.
Para que ocorra a deserdação é preciso a expressa declaração de causa em testamento: o autor da herança terá que fazer um testamento e em uma das cláusulas terá que dizer que deserda fulano pelo seguinte motivo, declarando um dos motivos previsto na lei. Não pode apenas dizer que deserda, tem que dar o fundamento e tem que ser detalhado. Mas não basta essa declaração em testamento, o herdeiro instituído ou aquele a quem a deserdação aproveita tem que provar a veracidade da causa alegada, ou seja, tem que ingressar com ação de deserdação. Se não entrarem com ação não ocorre a deserdação, porque a legitimidade é daqueles que seriam beneficiados e se assim não fazem, não se importam, porque depois da morte do autor da herança quem recebe a mais ou a menos são os herdeiros, o autor já morreu e não vai sofrer porque o deserdado não foi efetivamente deserdado. O prazo para ingressar com a ação de deserdação é de 4 anos a contar da data de abertura do testamento. É decadencial.
O efeito da deserdação é o mesmo da exclusão por indignidade, ou seja, a perda do direito à legítima, por se tratar de herdeiros necessários. Entretanto o que ele deixa de receber vai para seus filhos, ou netos, vai para seus herdeiros, porque a punição é pessoal.
O perdão se faz através de um outro testamento, porque o posterior revoga o anterior. Também pode ser um perdão expresso (ato autêntico) que é novo testamento dizendo que perdoa o deserdado.
REDUÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS
1. NOÇÕES GERAIS (1966, 1967, caput)
ORDEM DAS REDUÇÕES (1967, §§1º E 2º)
3. REDUÇÃO DE LEGADO DE IMÓVEL (1968)
Quando o testador deixa em testamento legado maior que a cota disponível, o testamento não é nulo, apenas o excesso, respeitando o limite da legítima.
A redução pode ser feita no próprio inventário se não demandar instrução probatória. Quem decide o quanto diminui é o juiz do inventário.
Quem pode ingressar com ação de redução? Os herdeiros necessários, que são os prejudicados, porque é a parte deles que não foi respeitado, e na falta deles os sucessores dos herdeiros necessários e também os credores dos herdeiros necessários.
Se o testador deixou em testamento quantidade menor da cota disponível, o restante vai para os herdeiros necessários.
O que exceder a cota disponível vai ser reduzido.
A redução não é feita de forma aleatória. A pessoa pode ter deixado em testamento herdeiros e legatários, então a redução abrange primeiro os herdeiros instituídos, e depois que vai para os legatários, existe uma ordem para a redução. Se for mais de um herdeiro instituído, será reduzido proporcionalmente a cota de cada, pode chegar ao ponto dos herdeiros instituídos não receberem nada, de acordo com a diferença que for. Quanto aos legatários será reduzido o valor proporcional ao bem de cada um.
O testador pode estabelecer de forma diferente, estabelecendo outra ordem de preferência.
A redução de legado de imóvel. Se for preciso reduzir de um bem individualizado, se o prédio for divisível, reduz-se proporcionalmente. O problema surge quando se tratar de um bem indivisível será feito assim: se o valor da redução for superior a ¼ do valor do bem, o legatário deixa o bem com os herdeiros necessários (o legatário não recebe o imóvel, mas pode exigir dos herdeiros necessários o pagamento da diferença). Já se o valor da redução for igual ou inferior à ¼, o imóvel ficará com o legatário, indenizando os herdeiros necessários o valor da redução.
Se o legatário for ao mesmo tempo herdeiro necessário, a lei prefere que ele fique com o imóvel, e compense o valor da redução na legítima (desconta da parte que tem que receber na legítima).
REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO
1. NOÇÕES GERAIS (1969, 1970, caput)
2. FORMAS DE REVOGAÇÃO
a) Expressa (1971)
b) Tácita (§ú, 1970, 1972)
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A revogação tácita é quando se faz um novo testamento alterando as disposições anteriores, mudando o que tinha estabelecido antes, se tem cláusulas incompatíveis, vale a do último testamento.
Se o testamento cerrado for aberto antes do tempo, o testamento é nulo. Se fizer a mando do testador, ou o próprio testador, é uma revogação.
ROMPIMENTO DO TESTAMENTO
1. CONCEITO
2. ROMPIMENTO PELA SUPERVENIÊNCIA DE DESCENDENTE (1973)
3. ROMPIMENTO PELA EXISTÊNCIA DE OUTROS HERDEIROS NECESSÁRIOS (1974)
4. DECLARAÇÃO DE ROMPIMENTO
5. INOCORRÊNCIA DE RUPTURA (1975)
O rompimento do testamento também é chamado de revogação presumida, ou revogação legal.
O rompimento do testamento é a inutilização do testamento por perda de validade em razão da ocorrência de certas circunstâncias previstas em lei que fazem presumir a modificação da vontade externada no testamento.
É chamado de revogação presumida porque não é o testador que revoga, ele não se manifesta. O testamento é rompido ocorrendo as circunstâncias legais, porque ele presume que se o testador tivesse conhecimento dessa situação antes de fazer o testamento ele não teria feito.
O rompimento pela superveniência de descendente. Quando o testador fez o testamento ele não tinha nenhum descendente, e fez o testamento. Depois disso nasce o filho, ou adotou o filho, nesses casos esse testamento é rompido. Se ele quiser que o testamento produza efeitos, ele terá que fazer outro testamento depois do filho. Mesmo que tenha respeitado a legítima, o testamento rompe-se em todas as suas condições e cláusulas, por presunção do testador.
Se o testador não sabia que tinha descendente também rompe.
O rompimento pela existência de outros herdeiros necessários (ascendentes e cônjuge)
DO PAGAMENTO DAS DÍVIDAS
1. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (1997, caput)
2. RESERVA DE BENS (§§1º e 2º, 1997)
3. DESPESAS FUNERÁRIAS (1998)
4. OUTRAS DISPOSIÇÕES (1999 a 2001)
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A reserva de bens é quando o credor ainda não tem o título exigível, apesar de vencido (as vezes não está liquido), pede para o juiz reservar bens para o futuro pagamento da dívida.
Se os herdeiros se manifestarem, impugnando a dívida, o juiz indeferirá a reserva de bens.
Tem que ser vencida para que a reserva de bens funcione como medida cautelar, então ele requere a reserva de bens e aí ele tem 30 dias para ingressar com ação (pode ser execução, conhecimento, monitória). Se não ingressar com a ação no prazo de 30 dias, o juiz liberará os bens reservados.
As despesas funerárias são de responsabilidade do espólio. É o patrimônio do de cujus que paga as próprias despesas funerárias, a exceção são as despesas com sufrágios por alma (homenagens póstumas), que são de responsabilidade dos herdeiros, salvo se foi determinado pelo falecido em testamento ou codicilo.
As outras disposições relativas ao pagamento das dívidas (1999): sempre que houver ação regressiva entre os herdeiros, apesar de não serem solidários, os prejuízos serão divididos entre todos.
Os legatários e credores da herança pode exigir que do patrimônio do falecido se discrimine o do herdeiro, é separar o patrimônio deixado pelo de cujus, e o patrimônio dos herdeiros.
Os credores e legatários do de cujus tem preferência sobre os credores dos herdeiros.
Se o herdeiro for devedor do espólio, sua dívida será rateado entre os herdeiros. Mas se os herdeiros concordarem, o herdeiro devedor pode abater de sua legítima o valor da dívida.
DA COLAÇÃO (2002 – 2012)
1. CONCEITO E FINALIDADE (2002, 2003)
2. VALOR DE COLAÇÃO (2004, caput e §1º)
– Benfeitorias e perdas e danos (2004, §2º)
3. DISPENSA DA COLAÇÃO (2005, 2006, 2010, 2011)
4. REDUÇÃO DAS DOAÇÕES (2007)
5. OUTRAS DISPOSIÇÕES (2008, 2009, 2012)
Colação significa conferência, então levar um bem a colação é levar um bem à conferência.
O conceito: é o procedimento pelo qual os descendentes e cônjuge sobrevivente restituem ao acervo hereditário os valores recebidos em vida do de cujus à título de doação.
Salvo disposição em contrário, doação para o descendente ou cônjuge é adiantamento de legítima. Significa que depois que o autor da herança morrer, o herdeiro terá que trazer o bem à colação, ou seja, ele tem que trazer a tona porque o valor do bem que ele recebeu será descontado da legítima (parte que cabe á ele).
Se o cara morrer, ele trará em inventário o bem, mas ele não vai para divisão, porque é preferência do herdeiro ficar com o bem, ele só tem que informar que o que ele recebeu foi como doação. Se ele não informar ao inventário, corre o risco de caracterizar sonegação e perde o direito sobre o bem.
Os bens tem que ser colacionados serão acrescentados à legítima.
A finalidade da colação é igualar as legítimas dos herdeiros necessários. É fazer com que os herdeiros necessários recebam partes iguais.
Também não importa se o cara já vendeu o bem, o que é importante é que ele diga que recebeu, porque ainda assim será descontado da parte dele.
Quando o próprio valor do bem doado é superior á legítima, ele terá que trazer o próprio bem para a partilha entre os herdeiros necessários.
Se não tiver mais o bem, ele terá que trazer em espécie, valor correspondente ao bem para dividir com os herdeiros, se ele não tiver os outros herdeiros se fodem.
O valor de colação é o valor que lhe atribuiu o ato de liberalidade, se no instrumento de doação constou o valor do bem, será aquele valor, será o valor da época da doação corrigido monetariamente. Se não constou será feito cálculo para se chegar ao valor aproximado daquela época.
As benfeitorias feitas no bem não entrarão na colação, porque é só o valor do bem. Qualquer benfeitoria que tenha feito foi por conta do herdeiro.
As perdas e danos (depreciação do bem pelo tempo, desgaste) ficam por conta do herdeiro, será o valor da época da doação corrigido.
Será dispensado a colação quando o doador determinar no instrumento de doação que a doação sairá da cota disponível, então o herdeiro não terá obrigação de colacionar o bem. Essa cláusula tem que estar no próprio instrumento de doação ou em testamento.
Doação feito a descendente que na ocasião não seria herdeiro necessário (doação para neto). Essa doação presume-se que saiu da cota disponível. Se à época da partilha o neto virou herdeiro necessário não tem problema, porque a doação atrás não foi adiantamento de legítima.
Despesas com filhos menores com relação à educação, estudo, sustento, etc. isso não é adiantamento de legítima, porque decorre do poder familiar, do dever dos pais. A contrariu sensu as mesmas despesas com filhos maiores consistem em adiantamento de legítima.
As doações remuneratórias não vão para a colação, porque ela não é doação realmente, ela é como se fosse um pagamento á um serviço prestado.
A redução das doações será feita quando não puder ser garantida a legítima dos outros herdeiros necessários.
Quando o doador doa mais do que 50% do seu patrimônio configurará excesso. Então vai reduzir o valor da doação e o donatário terá que restituir ao monte o valor excedente, em espécie. Se for um bem passível de divisão comodamente então entrega parte do bem. Se não for um bem passível de divisão ou se não tiver mais o bem, será feito em espécie, sendo feito o cálculo de quanto foi ultrapassado e obrigando o herdeiro a pagar.
Quando será necessária a redução? Quando foi doado bem que ultrapassar a cota disponível e a legítima.
Quando há mais de uma doação e é necessário a redução, então começa a reduzir da última doação, até cessar o excesso de doação.
Outras disposições: aquele que renunciou a herança ou foi excluído, terá que trazer o bem á colação do mesmo jeito, apesar de não perder o direito sobre o bem. Ele só terá que trazer o bem a colação para verificar se vai ser necessário reduzir. É a mesma regra quando se tratar de indignidade.
Quando são só netos os sucessores, então eles terão que informar o valor do bem no inventário, mesmo que os pais mortos já tenham se desfeito do bem.
Feita doação de ambos os cônjuges de um bem comum para o filho, só terá que trazer á colação metade pertencente àquele que morreu.
PARTILHA (2013- 2022, CC – 1022 A 1030, CPC)
1. NOÇÕES GERAIS (2013
2. ESPÉCIES DE PARTILHA
2.1. Amigável (2015)
– em juízo
– por escritura pública (982, CPC)
2.2. Judicial (2016)
– regras (2017, 2019, 2020)
2.3. Em vida (2014, 2018)
3. SOBREPARTILHA (2021, 2022)
4. GARANTIA DOS QUINHÕES HEREDITÁRIOS (2023 a 2026)
A partilha é a divisão dos bens. É o formal de partilha que permite que o herdeiro transmita o bem do de cujus para o seu nome.
Se é um só o herdeiro, não há formal de partilha, mas sim carta de adjudicação porque não há com quem dividir.
E um direito dos herdeiros fazer a partilha, é um direito deles requererem a partilha. Pode acontecer dos herdeiros permanecerem em condomínio em alguns bens por atos entre vivos.
Cessionários e credores dos herdeiros também podem requerer a partilha. Os cessionários são aqueles que receberam a cessão dos direitos hereditários de alguém.
Tem três espécies de partilha: amigável, judicial e a partilha em vida.
A partilha amigável é também chamada de partilha extrajudicial. É aquela deliberada pelos próprios herdeiros. É a melhor forma de partilha que tem, porque todos os herdeiros entram em consenso quanto à forma de divisão dos bens. São todos maiores e capazes, e estão de acordo com o que cada um vai ficar.
Se tiver um herdeiro menor, incapaz, já não é possível esse tipo de partilha. Assim como se tiver um herdeiro que não concorde.
Mas se todos são maiores e capazes eles podem fazer a partilha em juízo ou por escritura pública (rito de arrolamento). Em juízo é feito judicialmente, não é só a partilha que é feita de forma judicial, mas sim todo o inventário é feito em juízo. Nesse caso a partilha será apresentada através de termo no inventário (o adv. representando todos os herdeiros peticiona o formal de partilha), ou escrito particular (é o caso dos herdeiros que fazem um documento particular, e o adv. requer a juntada desse escrito nos autos de inventário). Nesses dois casos é obrigatória a homologação judicial.
Já na partilha amigável por escritura pública precisa de todos os herdeiros maiores, capazes, que estejam em consenso na divisão dos bens e que não tenha inventário, eles fazem por escritura pública. O advogado apresenta minuta ao cartório e então eles redigem a escritura pública. Nesse caso não é exigido a homologação judicial. Aqui não há formal de partilha nem adjudicação, porque é escritura pública.
A partilha judicial é aquela decidida pelo juiz. É o juiz que faz sentença determinando a forma de divisão dos bens. Acontece quando os herdeiros divergirem ou se forem incapazes.
O juiz na hora de sentenciar observará a maior igualdade possível. Bens insuscetível de divisão cômoda, não cabe no quinhão de um só herdeiro, então o juiz tentará fazer com que um dos herdeiros requeira a posse do bem, adjudicar o bem para si e pagar o restante. Do contrário, terá que alienar o bem.
Na partilha em vida a deliberação é do próprio autor da herança. Ele irá dizer como quer que seja dividido os bens entre seus herdeiros, desde que seja respeitado as legítimas dos herdeiros necessários.
Pode fazer por ato entre vivos, ou por ato de última vontade. Por ato entre vivos é feito por escritura pública, na mesma forma da doação. É antecipação do pagamento da legítima entre os herdeiros. A característica é a imediaticidade, que transfere o bem na hora. Se nesse ato o futuro de cujus deixe algum herdeiro necessário de fora, é nulo. Se o futuro de cujus faz a partilha e nasce outro filho, a partilha é ineficaz. Pode ser feito também por ato de última vontade, que é o testamento. O que modifica nesse caso é que por escritura pública a transmissão é imediata, e por testamento a transmissão é só após a abertura da sucessão. também só será possível se respeitar a legítima dos herdeiros necessários.
A sobrepartilha é a repartição de bens posteriormente à partilha por ter ficado fora do inventário. Nada mais é que a partilha posterior. Os herdeiros fizeram o inventário, a partilha, e depois descobrem a existência de outros bens, ou tem um crédito em litígio ainda.
A garantia dos quinhões hereditários é a seguinte situação: já houve a divisão dos quinhões e cada herdeiro já sabe o que faz parte de sua herança. Mas um deles perde os bens em razão de evicção, então o legislador garante à ele o direito de regresso aos co-herdeiros.
Não existirá a possibilidade de regresso quando existir convenção em contrário (convencionam entre os herdeiros a impossibilidade da evicção), ou evicção por culpa do evicto (não respondeu embargos de terceiro, ou ação de usucapião), ou quando o fato que gerou a perda do bem é posterior á partilha.
O evicto será indenizado pelos co-herdeiros na proporção de suas cotas hereditárias, e se um dos co-herdeiros for insolvente, os outros responderão por ele também rateadamente.
ANULAÇÃO E NULIDADE DA PARTILHA
1. PARTILHA AMIGÁVEL (2027, CC – 1029, CPC)
2. PARTILHA JUDICIAL (495 E 1030 CPC)
3. PARTILHA EM EXCLUSÃO DE HERDEIRO (205, CC)
O código civil só prevê expressamente a possibilidade da partilha amigável. Será anulada quando existirem vícios e defeitos no ato jurídico. O prazo para requerer a anulação é de 1 ano a partir do caso de coação, do dia em que cessou a coação, se foi erro e dolo, do dia em que ocorreu o ato, e do incapaz, do dia em que cessar a incapacidade.
Se foi partilha judicial, há uma decisão do juiz transitada em julgado, só se faz através da ação rescisória, no prazo de 2 anos do trânsito em julgado.
Se já passou os dois anos, dependendo do motivo (nulidade absoluta), pode-se argüir ação de nulidade. Um exemplo de nulidade absoluta é quando há exclusão de herdeiro, podendo ser porque não sabia do herdeiro, ou porque dolosamente o deixou de fora. O prazo para o herdeiro excluído ingressar com ação declaratória de nulidade ou de petição de herança é de 10 anos.
Estudos básicos e apontamentos, para um estudo mais aprofundado sobre os assuntos acima deve-se buscar outras fontes.
Nós o veremos!!!
Advogado Dr. Ruben Ramires Antunes de Souza 